Há 22 anos acompanho o dia a dia forense de nossa Justiça Criminal. Formado em 1995, segui aquela trilha que reputo tradicional na formação de uma boa advocacia, com estudos pesados, cursos de pós-graduação, ingresso em universidades para lecionar e aprender ainda mais e, por óbvio, de maneira concomitante à formação acadêmica, o impagável aprendizado que o balcão do foro ou a mesa do delegado podem entregar. Foi justamente no contraste entre o que a teoria prega, e a prática executa, que aprendi a advogar. Deste confronto nada harmônico, o romântico cedeu ao pragmático. Acredito que, "sem perder a ternura", essa troca de posição gera mais benefícios do que prejuízos.
Lembro, por exemplo, da edição da Lei n. 9.099/95, criando os delitos de menor e médio potencial ofensivo. Saudada como um avanço que iria desafogar os Tribunais, acabou por afogar milhares de juízes em primeira instância, lotados de casos que, há tempos, já haviam sofrido uma "descriminalização social". A consequência foi, ao longo do tempo, ainda mais nefasta, com audiências coletivas e um descarrego de discussões de vizinhos gastando dinheiro público.
Vejo, agora, a nova lei de abuso de autoridade. Para mim, que sou academicamente garantista (e não um constitucionalista, diga-se de passagem), ela soa como o ponto final nos direitos de um cidadão preso, ainda que seu texto expresse ideia contrária. Confira-se o artigo 9º, ao afirmar que será crime de abuso, com pena de até quaro anos de detenção, a não substituição da prisão preventiva por medida cautelar diversa - artigo 319 do CPP -, quando esta última for manifestamente cabível. Ora, é óbvio que não concordo com a ausência de substituição das cautelares em comento, quando for possível. Óbvio, também, que ser "manifestamente" cabível a referida troca é um conceito que transita entre o objetivo e o subjetivo, não sendo de fácil interpretação.
Por fim, a terceira obviedade é que se um cliente meu estiver preso, e eu ingressar com um habeas corpus, somente irei ganhar uma liminar se a substituição pretendida em minha petição for manifestamente cabível. No entanto, pergunto: qual desembargador ou ministro vai me conceder uma medida liminar, sabendo que talvez esteja dando início à uma verdadeira "notícia crime" contra o juiz cuja ordem prisional é atacada? Quando eu conseguirei ultrapassar a súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, se, ao ultrapassá-la, o ministro da Suprema Corte terá que admitir em seu voto que o ministro do Superior Tribunal de Justiça, mais o desembargador, mais o juiz de primeira instância, podem estar incorrendo em crimes de abuso? A terceira obviedade, ao que me parece, não foi tão óbvia assim aos legisladores. Enfim, na prática, a teoria não funciona. Esse artigo vai eliminar a concessão de liminares no cenário jurídico brasileiro e o crime de abuso continuará sendo letra de lei "para inglês ver".
*Daniel Gerber é advogado criminalista e sócio do escritório Daniel Gerber Advocacia Penal, professor de Direito Penal e Processual Penal
