Mútuo Conversível ou Opção de Compra? Qual a melhor alternativa para receber os primeiros investimentos de uma empresa?

Mútuo Conversível ou Opção de Compra? Qual a melhor alternativa para receber os primeiros investimentos de uma empresa?

Deborah de Andrade Cunha e Toni*

23 de abril de 2021 | 08h00

Deborah Toni. FOTO: DIVULGAÇÃO

Inovação e Empreendedorismo: essas são as palavras-chave para o desenvolvimento sustentável da economia. Estudos apontam que as condições que um país tem de crescer economicamente são significativamente majoradas quando são adotadas políticas de fomento ao surgimento de empresas que “desequilibram mercados”.

Infelizmente, além dos desafios naturais de empreender – acentuados por diferentes razões em nosso país –, as iniciativas acadêmicas que envolvem Direito, inovação e empreendedorismo ainda são bastante escassas no Brasil.

As incertezas relacionadas aos institutos e aos fundamentos jurídicos aplicáveis às empresas nascentes inovadoras – as denominadas startups – são particularmente ruins, pois o risco e a insegurança são inerentes à sua atividade, independentemente do ramo em que atuem.

Afinal, uma empresa nascente só pode ser considerada uma startup se tiver como escopo o desenvolvimento de um modelo de negócio inovador, repetível e escalável. Se um determinado setor da economia funciona perfeitamente bem e não há problemas de demanda ou de oferta, não há razões para inovar. Justamente por isso é que, para que haja inovação, deve-se necessariamente ter um ambiente de incerteza.

Ao se analisar o conceito de uma startup, tem-se a clara noção de que é necessário um capital elevado para o financiamento de um projeto inovador, que faça frente ao risco da operação. É aí que surgem as dúvidas relacionadas aos instrumentos jurídicos mais adequados para garantir a operacionalização dos aportes financeiros nessas empresas, que, em regra, apontam para os chamados “contratos conversíveis de investimento”.

Antes de se adentrar às particularidades desses instrumentos contratuais, é importante ter em mente que, justamente pelas incertezas que circundam o negócio, os investidores preferem injetar recursos na sociedade como dívida ou como aquisição de opção/direito de compra de quotas, com a possibilidade de ingressarem posteriormente no quadro de sócios mediante conversão ou exercício da opção.

O objetivo é afastá-los, ao menos temporariamente, dos riscos da empresa, mantendo-os como titulares de um direito meramente contratual até que se sintam suficientemente seguros para realizar a conversão.

No presente artigo, serão analisados os 2 (dois) tipos contratuais mais utilizados para esse fim – o Mútuo Conversível e a Opção de Compra –, levando-se em especial consideração a natureza jurídica desses institutos, o momento do desembolso do investimento e os aspectos tributários correlatos.

Mútuo Conversível em Participação Societária

O Mútuo Conversível em Participação Societária é um instrumento formalizado por meio de um contrato de mútuo (ou seja, de um empréstimo), no qual o mutuante (investidor) concede determinada quantia financeira ao mutuário (no caso, a empresa), que deverá devolver esse montante em determinado prazo e com a cobrança de juros e de correção.

A particularidade desse contrato reside no fato de que o investidor, ao invés de obter de volta o valor investido, pode optar por receber uma participação societária da empresa para a qual fez o empréstimo. Daí o nome “Mútuo Conversível em Participação Societária”.

Esse instrumento é bastante utilizado quando o investidor não deseja se tornar automaticamente sócio da empresa investida, por considerar a operação arriscada. Por isso, posterga a decisão de ingressar no negócio e, caso opte por não fazê-lo, tem a possibilidade de reaver o montante inicialmente aportado.

Em virtude da possibilidade de o investidor se tornar um futuro sócio da empresa, é recomendável aproveitar a negociação do instrumento de mútuo para prever ao menos as principais regras de um futuro acordo de sócios, que as partes antecipadamente obrigam-se a celebrar quando de sua eventual entrada no quadro societário.

Aqui, importa destacar que a participação societária devida ao investidor que opte pela conversão será calculada com base no valor do investimento (com juros e correção) em relação ao valor do negócio quando se efetivar seu ingresso na empresa (e não no momento da assinatura do contrato de Mútuo Conversível).

A título de exemplo, considere que um investidor realize um contrato de Mútuo Conversível de 100 mil reais com uma empresa que valha 1 milhão de reais. Se, no momento em que ele optar por ingressar na sociedade, o empreendimento for avaliado em 2 milhões de reais, os 100 mil reais inicialmente investidos (após o acréscimo de juros e de correção monetária) garantirão a ele a participação de pouco mais de 5% do negócio. Diferentemente disso, se o investidor ingressasse na sociedade no momento do aporte, quando a empresa valia apenas 1 milhão de reais, ele teria direito a uma participação de 10% do empreendimento.

Como se percebe do exemplo, o valor investido representa uma porcentagem maior de participação na avaliação inicial do negócio, se comparado à avaliação do momento de conversão.

Para que o investidor não seja prejudicado, o contrato de mútuo poderá conter cláusula estratégica que determine um desconto na futura avaliação da empresa, com o objetivo de garantir um aumento proporcional da participação que será concedida a ele.

Via de regra, o ingresso do investidor na sociedade pode ocorrer: (i) na data de vencimento do contrato; (ii) em caso de alteração do controle societário da empresa; (iii) em virtude da ocorrência de IPO (Initial Public Offering ou Oferta Pública Inicial); (iv) em caso de nova rodada de investimento; e (v) por ocasião da transformação do tipo societário (de sociedade limitada para sociedade anônima).

Essa última situação é bastante recorrente, uma vez que a Receita Federal tributa o ágio advindo da valorização de participações societárias em sociedades limitadas (LTDA.s), o que não ocorre no caso das sociedades anônimas (S.A.s).

Em consequência da possibilidade de tributação, muitos investidores optam por incluir em seus contratos de Mútuo Conversível uma cláusula que exige a transformação da empresa investida de LTDA. para S.A. no momento da conversão. Essa transformação garante que a diferença entre o valor aportado e o valor integralizado a título de contribuição ao capital social não seja tributado.

Finalmente, é importante mencionar que as operações de mútuo financeiro entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física estão sujeitas à tributação pelo IOF (Imposto sobre Operações Financeiras).

Opção de Compra de Participação Societária

A Opção de Compra de Participação Societária, por sua vez, é o instrumento contratual por meio do qual a empresa garante ao investidor o direito de, em um momento futuro, optar – ou não – pela compra de determinada participação societária, por um valor prefixado e por meio de condições preestabelecidas.

Na Opção de Compra, teoricamente, o investidor desembolsaria determinada quantia (parte menor do valor do investimento) no momento inicial da operação, referente à aquisição do direito de compra, e disponibilizaria o valor do investimento apenas no momento do exercício do direito de opção.

Na prática, contudo, o valor pago para adquirir o direito de opção é o verdadeiro investimento, tendo em vista a necessidade premente da empresa no recebimento dos recursos. Ou seja, a quantia desembolsada pelo investidor para efetivamente exercer o seu direito acaba por ser um valor apenas simbólico, porquanto o verdadeiro pagamento para a aquisição da participação societária ocorreu no início.

Vale pontuar que, caso o investidor decida por não realizar a Opção de Compra, ele não poderá receber o montante inicialmente investido de volta, como se empréstimo fosse.

Qual seria, então, a vantagem de se utilizar esse tipo de instrumento, já que o investidor não se torna automaticamente sócio e ainda corre o risco de “perder” o investimento inicial caso não exerça a opção?

Os investidores visualizam no Contrato de Opção uma segurança maior para o seu patrimônio pessoal em relação à aquisição de participação societária desde o início. Afinal, caso eles se tornassem automaticamente sócios e o negócio não prosperasse, poderiam recair sobre eles eventuais passivos da empresa investida.

A Opção de Compra também é vista positivamente pelas empresas que a utilizam por terem a oportunidade de receberem investimento sem assumirem uma dívida (já que não se trata de empréstimo) e por não concederem participação societária desde o início ao investidor. Ou seja, esse modelo garante maior liberdade na tomada de decisões estratégicas enquanto o investidor não exerce o direito de compra.

Aqui, vale chamar a atenção para o fato de que, como o aporte maior de recursos é realizado no momento da aquisição do direito de opção, a compra da participação societária em momento futuro é registrada apenas por um valor simbólico. Disso decorre que o investidor terá que declarar a aquisição das quotas ou ações por um valor muito inferior ao que realmente foi pago.

Como consequência, quando ele decidir vender a participação societária adquirida, haverá um substancial ganho de capital a ser pago a título de imposto de renda, pois o cálculo levará em conta o valor registrado da aquisição das quotas ou ações, e não o valor integral do investimento realizado.

Além disso, o ingresso de recursos na sociedade está sujeito à tributação pelo Imposto de Renda, com alíquota de 15% (quinze por cento), já que o aporte realizado pela compra do direito de opção não pode ser computado como integralização do capital social (por não ter havido aquisição de participação societária no primeiro momento), nem como dívida (por não se tratar de um mútuo).

Principais diferenças entre esses contratos conversíveis de investimento

Como mencionado anteriormente, tanto o Mútuo Conversível quanto a Opção de Compra são contratos conversíveis de investimento, em que os investidores aportam recursos nas empresas, mas apenas ingressam no quadro societário em um momento futuro.

Apesar de suas características semelhantes, esses contratos são estruturados com base em figuras jurídicas distintas, o que é determinante sob o ponto de vista dos direitos e das obrigações.

Quais seriam, então, os principais aspectos diferenciadores desses 2 modelos, reconhecidos igualmente pelo fato de não gerarem aos investidores a assunção dos riscos da atividade empresarial desde o princípio?

Natureza jurídica

A Opção de Compra gera para o investidor o direito de aquisição de participação societária. O contrato de Mútuo, por sua vez, vincula as partes por obrigação credilícia, gerando um direito de crédito para o investidor em relação à sociedade investida, que poderá ser adimplido mediante pagamento em dinheiro ou participação societária.

No Mútuo Conversível, caso a sociedade não apresente o desempenho projetado, os recursos do investidor não estarão perdidos. Ao invés de converter o seu crédito em participação societária, o investidor poderá optar pela cobrança do valor injetado na empresa com o acréscimo dos encargos contratualmente previstos.

Já a Opção de Compra não oferece ao investidor o direito de crédito contra a sociedade em caso de insucesso do empreendimento. As únicas opções que restariam seriam o exercício, ou não, da Opção de Compra.

Momento do investimento

No contrato de Mútuo, o desembolso do valor investido ocorre antes do ingresso do investidor na sociedade.

Na Opção de Compra, teoricamente, o investidor desembolsa determinada quantia (parte menor do investimento) no momento inicial da operação, referente à aquisição do direito de compra, e disponibiliza o valor do investimento apenas no momento do exercício da opção.

Na prática, especialmente nos casos em que esse contrato é utilizado em startups, o investimento de fato ocorre no momento da aquisição da Opção de Compra (fase inicial), hipótese em que o exercício da opção fica condicionado ao pagamento de um valor simbólico no futuro.

Tributação aplicável

As operações de mútuo financeiro entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física estão sujeitas à tributação pelo IOF. A alíquota do IOF para a operação de mútuo é de 0,0082% ao dia para mutuário pessoa física e de 0,0041% para mutuário pessoa jurídica, ambas acrescidas de alíquota adicional de 0,38%, nos termos do Decreto n. 6.306/2007.

Já na Opção de Compra, o ingresso de recursos na sociedade a título de prêmio da opção (que é o valor desembolsado pelo investidor no momento da assinatura do contrato para a aquisição do direito de compra) está sujeito à tributação pelo Imposto de Renda, com alíquota de 15% (quinze por cento).

Isso porque, como dito, o aporte realizado pela compra do direito de opção não pode ser computado como integralização do capital social (por não ter havido aquisição de participação societária no primeiro momento), nem como dívida (por não se tratar de um mútuo). Essa tributação pode onerar demasiadamente a operação, desestimulando a escolha da Opção de Compra como modelo contratual para a realização do investimento.

Como a tributação pelo IOF aplicável no Mútuo Conversível é inferior à tributação pelo Imposto de Renda aplicável à Opção de Compra, o primeiro acaba por se tornar, de modo geral, mais atraente do que o segundo.

De toda sorte, a escolha pelo melhor instrumento contratual deve levar em consideração as particularidades do caso concreto, que envolvem os interesses – imediatos e de longo prazo – das partes envolvidas na negociação.

*Deborah de Andrade Cunha e Toni é sócia-fundadora do Deborah Toni Advocacia. Cursa MBA (Master Business Administration) no Insper-SP, é especialista em Contract Design pela FGV-SP e participou do Programa de Desenvolvimento de Dirigentes da Fundação Dom Cabral (PAEX-FDC)

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