MP 966: uma análise a política

MP 966: uma análise a política

Luna Floriano Ayres*

23 de maio de 2020 | 10h35

Luna Floriano Ayres. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

A Medida Provisória (MP) 966/20, publicada pelo presidente Jair Bolsonaro, vem causando uma enorme polêmica na sociedade, posto que fora interpretada como um “salvo-conduto” para que agentes públicos não sejam responsabilizados pelas decisões que tomarem frente a pandemia causada pelo novo coronavírus.

A despeito de orientações políticas e ideológicas, o presente artigo trata-se de uma análise jurídica técnica, a qual não se aterá aos aspectos formais concernentes à (in) constitucionalidade da matéria legislada pelo chefe do Poder Executivo, bem como não se aterá ao preenchimento ou não dos requisitos para a promulgação de uma MP.

Mas, afinal, a MP 966/20 isenta os agentes públicos da responsabilização por decisões, tomadas durante a pandemia, que atentem contra o ordenamento jurídico e, consequentemente, o interesse público?

Antes de adentrarmos a matéria fomentada pela MP 966/20, vale a contextualização de que os agentes públicos podem ser responsabilizados, basicamente, em três esferas: a) Esfera Cível, acaso cometam ações tipificadas como ímprobas, as quais são definidas pelos artigos 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), em ação que tramitará perante o Poder Judiciário; b) Esfera Administrativa, em procedimento que tramitará perante o próprio órgão em que o gestor público exerce seu cargo, aplicando-se, nesta esfera, legislação estadual ou municipal, a depender do ente público em que o gestor exerce sua função; c) Esfera Penal, cuja ação tramitará perante o Poder Judiciário, sendo aplicado o Código Penal e Legislações Extravagantes.

Neste contexto, a MP 966/20, em seu art. 1º, traz duas informações importantes: i) delimita quais esferas de responsabilização serão atingidas por seus efeitos, quais sejam a seara cível e administrativa; ii) Em relação ao elemento subjetivo para configuração de possível ilícito civil, a nova legislação exclui a culpa, mantendo apenas o dolo e o “erro grosseiro” como passíveis de caracterização do tipo normativo.

Em que pese em relação aos procedimentos administrativos não se mostre possível prevermos com exatidão os efeitos dessa MP, posto que, em geral, cada órgão possui normas e regimentos específicos, no que concerne à Lei de Improbidade Administrativa, diferentemente do que vem sendo divulgado, não haverá mudanças significativas na configuração do ato ímprobo e consequente na responsabilização do gestor público.

O art. 9º da Lei 8.429/92 prevê como ímprobas condutas de enriquecimento do agente público ou de terceiro através da obtenção de vantagem patrimonial em razão do cargo. O art. 10, por sua vez, prevê como atos de improbidade aqueles que causem danos ao erário. Já o artigo 11 traz a tipificação de ato ímprobo como o agente que atenta contra os princípios da administração pública, pela violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Neste cenário legislativo prévio a MP 966/20, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “Para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei n. 8.429/92.”

Depreende-se da decisão do STJ acima que a necessidade do dolo, imposta pela nova legislação, já constituía requisito para configuração dos arts. 9 e 11 da Lei 8.429/92, sendo a culpa suficiente apenas para aqueles atos que causassem danos ao erário. Portanto, podemos afirmar que o único efeito da MP 966/20 seria em relação ao art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa.

Porém, vale trazermos, ainda, a hipótese mais comum de configuração de ato de improbidade relativo ao art. 10: o dano ao erário por dispensa de licitação, prevista pelo inciso VIII. Neste caso, especificamente, a jurisprudência dos Tribunais entende que o prejuízo ocorre in reipsa, ou seja, não é necessário nem ao menos a demonstração de culpa do agente público para configuração do ato ímprobo.

Dado o cenário jurisprudencial relatado, vale lembrar que durante a pandemia, os processos licitatórios para contratação pela Administração Pública estão dispensados ante a declaração de estado de calamidade, sendo certo, portanto, afirmarmos, que eventual responsabilização do agente público pelo art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92, já estaria prejudicada.

Além disso, não há que se falar em inovação legislativa pela nova MP, posto que o art. 28 da LIDB já previa a responsabilização do agente público apenas constatando-se o dolo ou erro grosseiro.

Portanto, conclui-se que os efeitos da MP 966/20 incorreriam apenas sobre o art. 10 da Lei 8429/92, ou seja, condutas que tenham causado dano ao erário, excluindo-se a dispensa de licitação por esta ser permitida ante a declaração do estado de calamidade pública.

No que concerne à eventual responsabilização dos agentes públicos que não tomam as medidas necessárias para amenizar os impactos da pandemia, ou que ultrapassam os limites de sua atuação postos pela lei, vale lembrar que tais condutas podem ser subsumidas ao art. 11 da Lei de Improbidade.

Como, por exemplo, o gestor público que prescreve medicamento sem possuir graduação técnica pertinente, agindo assim contra a lei, viola o princípio da legalidade. Tais violações subsumem-se ao disposto pelo art. 11 da Lei de Improbidade, o qual, conforme explanado, já necessitava de dolo para sua configuração, não sendo afetado, portanto, pela MP 966/20.

No que concerne à esfera penal, considerando o princípio da independência das esferas, trazido pelo art. 12 da Lei 8.429/92, caso não seja considerada inconstitucional a MP 966/20, esta também não surtirá efeitos sobre possíveis crimes eventualmente cometidos por agentes públicos no que concerne a tomadas de decisões em relação a COVID 19.

E, ainda que não se considere a autonomia completa das esferas cível, administrativa e penal, dada a progressiva relativização deste princípio que temos visto nas decisões judiciais, a MP 9666/20 influenciaria na seara penal acaso houvesse significativa mudança na configuração de ilícitos civis, o que restou demonstrado que não é verdade, dada a baixa inovação trazida pela MP.

A assertiva supra justifica-se pela incidência do princípio da fragmentariedade na seara penal, o qual dispõe que o Direito Penal se limita a apurar as condutas mais danosas à sociedade. Portanto, não seria justificável que uma conduta, que nem ao menos configura um ilícito civil, seja suficiente para justificar uma persecução penal.

Porém, como analisado inicialmente, considerando que o elemento subjetivo culpa só era válido para configuração do art. 10 da lei 8.429/92, e que a dispensa de licitação já se torna autorizada ao ser decretado o estado de calamidade, apenas outras condutas que causem lesão ao erário, que não a dispensa de licitação, sofreriam modificação na sua estrutura de configuração.

Conclui-se, portanto, que a MP 966/20 não dá aos agentes públicos um “salvo-conduto” para agirem de forma irresponsável frente à pandemia causada pelo novo coronavírus, posto que houve pouquíssima inovação legislativa, e sendo certo que os parâmetros legais já em vigor possibilitavam a necessária e pertinente aplicação de sanções quando constatados ilícitos civis independente do conteúdo da referida MP.

*Luna Floriano Ayres, advogada do escritório Finocchio & Ustra, especialista em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

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