MP 966/20 – ato administrativo que ignora conhecimento científico: erro grosseiro ou dolo eventual?

MP 966/20 – ato administrativo que ignora conhecimento científico: erro grosseiro ou dolo eventual?

Luna Floriano Ayres*

08 de junho de 2020 | 16h00

Luna Floriano Ayres. FOTO: DIVULGAÇÃO

Muito tem se discutido acerca da MP 966/20, publicada pelo presidente da República, a qual, supostamente, limita a responsabilização de agentes públicos. Em síntese, o mencionado texto normativo considera como elementos subjetivos aptos a configurar ilícitos civis – a serem apurados em âmbito administrativo e/ou cível-, aquele cometido com dolo ou erro grosseiro, excluindo-se a culpa.

Em que pese tal medida não modifique de forma significativa o cenário de responsabilização no âmbito da improbidade administrativa, considerando que a jurisprudência já havia se posicionado no sentido de que apenas as condutas que causassem dano ao erário, previstas pelo art. 10 da Lei 8.429/92, seriam configuradas pelo elemento culpa, notadamente, a conceituação de erro grosseiro ocupou um grande espaço no julgamento sobre a MP 966/20 pelo Supremo Tribunal Federal na data de 21/05/2020.

Observa-se dos votos prolatados pelos Ministros que houve grande esforço para que restassem determinados parâmetros que delimitariam o conceito de “erro grosseiro”, restando fixado, em síntese, que: os atos administrativos que violarem o direito à vida, à saúde e o meio ambiente equilibrado, por inobservância de critérios científicos, ou ainda, que se basearem em opiniões técnicas as quais não tenham suporte em normas e critérios científicos internacionais, não levando em consideração os princípios da precaução e prevenção, serão considerados como erros grosseiros e, portanto, configurarão ilícito civil.

Porém, é satisfatório que os gestores que ignoram a ciência baseando-se em “achismos”, tenham suas condutas definidas como “erros”, ainda que “grosseiros”, considerando o amplo acesso a informação dos dias atuais?

Ora, exigir que gestores públicos baseiem suas decisões na ciência, respeitando metodologias pré-definidas e critérios de pesquisas, no que concerne à saúde pública principalmente, em uma situação de enfrentamento de pandemia, considerando o amplo acesso a informação de forma imediata, configura, em minha opinião, elemento subjetivo diverso ao erro.

O erro, ainda que grosseiro, é parte do elemento culpa. Trata-se de figura jurídica relativa à culpa qualificada pela gravidade da negligência, da imprudência ou da imperícia.

Porém, o gestor que toma uma decisão contraria a estudos científicos, orientações internacionais e ignora registros e estratégias concernentes a fatos semelhantes em outros países, age, ao meu ver, com dolo eventual, uma vez que embora conhecendo a realidade, assume o risco de forma consciente pela decisão que tomou.

O gestor público que age ignorando a ciência assume o risco, de forma consciente, de sustentar sua decisão em fundamentação diversa, seja em crenças, costume, ou qualquer outro fator diverso à técnica. Não há erro, posto que a informação científica chega ao gestor, porém ele opta por não utilizá-la em detrimento de outra motivação pessoal. Portanto, nesse caso, teremos a configuração do dolo eventual e não do erro grosseiro.

Mas afinal, o que muda se considerarmos atos que ignoram a ciência como “erro grosseiro” e não como dolo eventual?

Considerando que existem duas categorias de elementos subjetivos – a) culpa, que abarca negligência, imperícia, imprudência e erro grosseiro; b) dolo, incluindo o dolo eventual – ao classificarmos o ato administrativo de deliberadamente ignorar orientações de órgãos internacionais e científicas como “erro grosseiro”, entendo que temos como consequência a possibilidade de configuração do tipo ilícito apenas daqueles que preveem a culpa como elemento suficiente para sua subsunção, os quais, na prática, consistem na minoria, ao menos na Lei de Improbidade, das condutas previstas como típicas passíveis de sanção.

Dessa forma, uma conduta considerada culposa, ainda que por erro grosseiro, não consistirá em injusto penalmente relevante para persecuções penais que exigem, em sua grande maioria, o dolo como elemento subjetivo para subsunção do tipo.

Portanto, o STF ao classificar condutas de gestores públicos que ignoram a ciência como “erro grosseiro” afeta, ao meu ver, a possibilidade de que estes ilícitos civis sejam apurados na seara penal, posto que o elemento dolo é a regra geral para imputação de um crime.

Escancara-se e coroa-se, assim, o desapego à ciência e técnica, tão presentes – infelizmente – nos dias atuais na sociedade brasileira.
Por fim, vale ressaltar que o STF, ao julgar as ações que questionavam a constitucionalidade da MP 966/20, em verdade modulou os efeitos desta, superando, portanto, os seus aspectos formais: possibilidade ou não do Presidente legislar sobre responsabilidade civil e, acaso fosse superado este ponto, análise quanto à presença dos requisitos formais da Medida Provisória (urgência e relevância).

Conforme destacou o Ministro Marco Aurélio, o Judiciário tem servido como órgão de consulta quanto às medidas normativas publicadas pelo Executivo, invertendo-se a ordem procedimental de tramitação da MP, que após a publicação desta pelo Presidente, no que concerne ao seu mérito, deveria ser submetida à análise do Congresso.

Entendo que, neste momento, anteriormente a manifestação do Congresso, que consiste no órgão competente determinado por lei para decidir se a MP continua em vigor ou não, ao STF caberia apenas a análise de aspectos formais do ato normativo presidencial e, não a modulação dos efeitos deste, conforme foi possível observar.

*Luna Floriano Ayres, advogada do escritório Finocchio & Ustra, especialista em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

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