MP 936 e STF: o imbróglio tupiniquim

MP 936 e STF: o imbróglio tupiniquim

Denise Fincato e Amanda Donadello Martins*

20 de abril de 2020 | 13h00

Denise Fincato e Amanda Donadello Martins. FOTOS: DIVULGAÇÃO

A Medida Provisória nº 936/2020, publicada em 1.º de abril, instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda (PEMER) e dispôs sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública provocado pela covid-19. Dentre referidas medidas, houve a previsão de possibilidade redução da jornada de trabalho e de salário e, ainda, de suspensão temporária do contrato de trabalho durante a pandemia covid-19.

Diferente do que até então a legislação trabalhista em nosso ordenamento previa, as mudanças contratuais admitidas pela Medida Provisória passaram a ser possíveis por e acordo individual entre empregador e empregado, não só para aqueles trabalhadores considerados hipersuficientes, mas também para os que têm salário de até R$ 3.135,00 mensais[1]. Passo seguinte à efetivação do acordo, nos termos do art. 11, § 4º, da MP, deveria haver a comunicação do sindicato da respectiva classe profissional, no prazo de 10 dias corridos da sua celebração, sem qualquer cominação em caso de inobservância da obrigação prevista.

O objetivo óbvio de tal permissividade era, em tempos de exceção por pandemia, garantir o máximo de dinamismo e fluidez no alcance do benefício a trabalhadores empregados com baixos salários, o que é altamente saudável em um país no qual 50% da população recebe no máximo um salário mínimo mensal (hoje R$ 1.045,00)[2] e um quarto (¼) vive com menos de R$ 420,00 mensais[3]. A eliminação de obstáculos no alcance ao benefício assistencial e à garantia de emprego, ainda, favorecem à gestão do tema pelo empregador que, no caso brasileiro, é composto em sua maioria por micro e pequenas empresas ou empregadores pessoas físicas que, obviamente, não têm assessoria jurídica fixa.

Nada obstante, referida disposição trouxe muitas controvérsias, notadamente no que toca à seara dos direitos sociais dispostos na Constituição Federal. Nesse sentido, foi que a Rede Sustentabilidade propôs Ação uma Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 6.363), distribuída sob nº 0089460-11.2020.1.00.0000, alegando que a Medida Provisória nº 936/2020 violaria os incisos VI e XIII do art. 7º da Constituição Federal, bem como os incisos III e VI do art. 8º da Constituição Federal.

Em síntese, a Rede argumentou que a possibilidade de negociação individual seria contrária aos artigos 7º, VI, XIII e XXVI além do art. 8º, III e VI da Constituição Federal e, em medida liminar, pediu a suspensão de dispositivos da MP nº 936/2020 (§ 4º do art. 11; e o art. 12, na íntegra), afastando a possibilidade de uso do acordo individual como forma de ajuste para redução de jornada/salário e suspensão de contratos. Além disto, pediu fossem “afastadas” as expressões “individual escrito entre empregador e empregado” (inciso II do art. 7º); “individual” (inciso II do parágrafo único do art. 7º); “individual escrito entre empregador e empregado” (§ 1º do art. 8º); “individual” (inciso II do § 3º do art. 8º); e “no acordo individual pactuado ou” (inciso I do § 1º do art. 9º). No mérito – que não é analisado em caráter liminar -, a Rede Sustentabilidade requereu pelo reconhecimento da inconstitucionalidade dos textos destacados.

Como consequência do pedido, em 06/04/2020, sobreveio a decisão (liminar) do Relator Ministro Ricardo Lewandoski[4] que, em suma, argumentou que a MP nº 936/20, à luz dos ditames constitucionais e na forma como editada, não poderia subsistir, porquanto colocava em xeque o equilíbrio das relações trabalhistas. Contudo, destacou a necessidade de buscar preservar ao máximo o texto normativo (da MP, no caso), afirmando a possibilidade de adequá-lo à Constituição Federal, identificando a existência de “lacuna decorrente da hermenêutica constitucional”, a possibilitar-lhe a adição de interpretação específica aos artigos impugnados pela ADI nº 6.363, no sentido de alinhá-los aos ditames constitucionais, determinando, ao cabo, o assentamento do entendimento de que “[os] acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho […] deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração”, para que este, querendo, deflagre a negociação coletiva, importando sua inércia em anuência com o acordado pelas partes[5].

Em que pese, técnica e pontualmente quanto à negociação para redução de jornada, tenha-se que a redução de salários (como consequência da redução daquela) seja fictícia (pois o salário-hora sempre se manterá) e que esta possibilidade seja aceita no cenário trabalhista, no mínimo, desde o ano de 2016 (v. OJ 358, SBDI1- TST), percebe-se que no caso em concreto, a faixa de negociação na redução de jornada foi contida pelo Executivo em percentuais pré-definidos (25%, 50% ou 70%), que o Estado apresenta sua parcela de assistência social nas duas ferramentas (benefício emergencial para manutenção do emprego e da renda), que se impõe garantia de emprego ao empregado pactuante pelo dobro do prazo atualmente previsto na legislação ordinária (art. 611-A § 3º da CLT) e que se admitem estes pactos apenas enquanto vigente o Decreto de Calamidade (DL nº 6/2020). Ou seja, a situação está longe de se encaixar na moldura de “plena liberdade negocial individual”, como descrito por muitos.

Apesar disto, quanto à decisão liminar proferida na ADI nº 6.363, não se verificava, na hipótese, sentença aditiva, como pretendeu argumentar o Ministro Relator. Isso porque, a teor do próprio entendimento doutrinário utilizado na decisão em debate, uma sentença com efeitos aditivos é aquela que não só julga a inconstitucionalidade parcial de uma disposição normativa, mas que também repara imediatamente o silêncio gerador desse quadro de invalidade, suprindo a lacuna criada pela própria componente ablativa da sentença, através da identificação de uma norma aplicável[6]. No caso, não havia silêncio ou lacuna, sequer como decorrência da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da MP nº 936/20.

O fundamento do pedido formulado na ADI nº 6.363 residia, exata e limitadamente, na pré-existência de disposição constitucional, que teria sido expressamente contrariada pelo texto da MP nº 936/2020 (qual seja, na permissão de ajuste individual para redução de jornada e suspensão de contratos). Isto é, não seria o caso de a redução de jornada/salários ou de a suspensão de contratos não ter sido tutelada pelo ordenamento, mas sim de, em existindo, já ter-lhe sido indicada uma via para exercício: a da negociação coletiva[7][8]. Daí que a inconstitucionalidade do caso em análise, nos termos das alegações da exordial da ADI, seria a permissão de acordo individual para a alteração contratual supostamente lesiva ao empregado e, por tal, deveria o STF – se fosse o caso – ter se limitado naquele momento a suspender a aplicação da norma tida por inconstitucional ou encaminhado o tema para julgamento em Plenário.

Mais ainda, pelas lições de Canotilho, considera-se como aditiva aquela sentença que alarga o âmbito normativo de um preceito, declarando inconstitucional a disposição na parte em que não prevê certas situações que deveria prever[9]. Como decorrência, a redação original da norma se manteria inalterada, mas o órgão de jurisdição constitucional, criativamente, acrescentaria àquela um componente normativo[10]. Referido componente, todavia, não poderia decorrer de inovação legislativa atípica, mas sim deveria ser preexistente e decorrente do próprio ordenamento, em respeito ao princípio da separação dos poderes[11].

Ao determinar a comunicação do ente sindical para que este, querendo, iniciasse a negociação coletiva, sob pena de convalidação do ajuste individual, a decisão liminar não alargou sequer o âmbito normativo do art. 617 da CLT[12]. Isso porque o texto do art. 617 da CLT aplica-se às situações de negociação coletiva e não de acordo individual, uma vez que decorre do disposto nos arts. 611-A e 611-B da CLT. Além disso, a participação do sindicato, no contexto do precitado art. 617, se daria na condução de toda a negociação e não para fins de convalidação de um ajuste individual, como “criado” pela decisão em análise. Daí, pois, a bem de manter a higidez do ordenamento jurídico, o único entendimento verdadeiramente possível e vinculável ao art. 617 é de que a inércia do sindicato em nada prejudicaria a validade do acordo individual. Decorrência disso, não há outra conclusão a que se possa chegar senão a de que, via liminar, não houve o alargamento do âmbito do artigo 617 da CLT, mas sim, verdadeira edição de norma pelo Poder Judiciário, pois a previsão era, até então, inexistente no ordenamento jurídico pátrio.

De outra banda, especialmente no que concerne à interpretação do dever de comunicação ao sindicato como pré-requisito à convalidação do acordo, importante que se esclareça que não se desconhece da possibilidade de o Poder Judiciário determinar o sentido de uma norma, a fim de que a ela se dê o parâmetro de validade constitucional[13]. A controvérsia analisada, entretanto, não se assemelhava à situação de mutação constitucional indireta, porque identifica-se na MP nº 936/2020 texto muito claro que não mais impõe a participação do sindicato profissional, possibilitando acordos pela via individual, inclusive (e notoriamente) a trabalhadores fora da faixa salarial dos chamados hipersuficientes (art. 444 § único da CLT).

Corolário disso, constatada a não configuração da sentença como aditiva, tampouco de mutação constitucional, o que se vislumbrou foi a prolação de uma decisão efetivamente extra petita[14], porque, se de um lado, o pedido exarado na petição inicial residia na suspensão da norma no que toca à realização de acordos individuais, a decisão, de outro lado, tratou de manter a norma, acrescentando a necessidade de convalidação do acordo pelo sindicato. Isto é, o STF concedeu liminarmente pedido diferente daquele postulado e, ainda, criou padrão normativo novo, invadindo campo de afazeres que não lhe pertencem, pela já mencionada divisão constitucional de poderes.

A ADI recebeu inúmeros pedidos para acompanhamento processual na condição de Amicus Curiae (art. 138, CPC) e, também, um recurso de Embargos de Declaração, estes opostos pela Advocacia Geral da União (AGU) que, em suma, pleiteou a reconsideração da decisão que havia destacado a necessidade de convalidação do acordo pela entidade sindical. Como resposta, sobreveio decisão que rejeitou os embargos declaratórios e esclareceu que todos os dispositivos constantes na Medida Provisória nº 936/2020 permaneceriam hígidos e válidos, ressalvando, simultaneamente, “[…] a possibilidade de adesão, por parte do empregado, à convenção ou acordo coletivo posteriormente firmados, os quais prevalecerão sobre os acordos individuais, naquilo que com eles conflitarem, observando-se o princípio da norma mais favorável. Na inércia do sindicato, subsistirão integralmente os acordos individuais tal como pactuados originalmente pelas partes[15].

Assim, tendo sido rejeitado o recurso de embargos, à primeira análise, o que se esperava era a manutenção integral da decisão (liminar) anterior. Todavia, o que se testemunhou foi que a Corte Suprema, novamente na voz do Ministro Relator, afirmou que todos os dispositivos da MP nº 936 permaneceriam “hígidos e válidos”, havendo no entanto a possibilidade de invalidação dos pactos individuais por adesão do empregado a superveniente negociação coletiva que se sobrepusesse ao acordo particular (elemento novo). Diante deste novo quadro, ainda mais confuso, como mínimo, os aclaratórios deveriam ter sido acolhidos e não rejeitados.

Isso porque, seguindo a lógica decisória exposada na primeira decisão, os dispositivos iniciais da Medida Provisória, na forma em que editados, não poderiam subsistir, razão por que lhes conferiu o Relator nova redação e interpretação, determinando que fossem os ajustes individuais comunicados aos sindicatos das respectivas categorias. Daí, pois, revela-se um tanto quanto questionável a decisão que rejeitou os embargos de declaração – referindo manter o julgamento anterior – para esclarecer que, em verdade, se teria pretendido apenas referir que em caso de superveniência de negociação coletiva, esta prevaleceria em face do ajuste individual o que, sem dúvidas, novamente lhe acrescentara elementos.

Nada obstante, e também em consonância à ideia supra referida, a afirmação superveniente de que todos os artigos da medida permanecem válidos na forma em que editados denotava-se incoerente e não guardava conexão com o texto da decisão liminar, em que o Relator afirma que “a norma impugnada, tal como posta, a princípio, não pode subsistir”[16]. Ora, se a norma não poderia subsistir, seria o caso de efetivamente, mesmo em juízo liminar, suspendê-la. Assim posta, a decisão de embargos – que não ressalvou nenhum perfil de trabalhador – inclusive contraria o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho no particular dos chamados empregados hipersuficientes para os quais se dispensa a participação sindical, prevalecendo o ajuste individual sobre o coletivo e, novamente, o judiciário legisla.

Em verdade, o que se verifica é que, sem se debruçar sobre o mérito da (in)constitucionalidade da MP nº 936/2020, a decisão exarada em caráter liminar pelo Supremo Tribunal Federal, além de não dar conta das alegações que lhe foram apresentadas, não se enquadrava como sentença de efeitos aditivos ou de mutação constitucional. Pior ainda, ao rejeitar os embargos declaratórios, acolhe-os de forma imprópria, modificando a decisão embargada.

O imbróglio jurídico, lamentavelmente, advém do próprio bastião da ordem constitucional quem em muito contribuiu para a insegurança jurídica quanto à aplicabilidade dos mecanismos previstos na MP nº 936/2020. Obstaculizando e burocratizando o alcance aos benefícios sociais emergenciais (onde se inclui a garantia no emprego), o STF – na pessoa do Ministro Relator – prestou um desfavor à classe trabalhadora de baixa renda, ao meio produtivo e à sociedade num todo. Faltou-lhe perceber a realidade dos fatos, o quadro de calamidade e urgência em que as normas foram arquitetadas e, em especial, sua evidente transitoriedade. Estes elementos, sim, garantiriam a aplicação da norma em análise, essencialmente protetiva (se se consegue analisar a questão de forma mais abrangente e justa[17]).

Se em tempos normais já se exige do intérprete que decida considerando as consequências de sua decisão[18], tal conduta em “tempos estranhos” seria o mínimo esperado de qualquer membro do judiciário, em especial na Corte Constitucional.

Na sexta-feira passada, o STF reuniu-se em Plenário para análise definitiva sobre a (in)constitucionalidade da MP nº 936/2020 e, por maioria (7 x 3) cassou a liminar, devolvendo à MP nº 936/2020 sua redação e interpretação originais: os acordos individuais têm validade para redução de jornada/salário e suspensão dos contratos durante a pandemia.

Mas, inequivocamente, se os princípios constitucionais fossem observados, se as vaidades pessoais não balizassem os atos públicos, se cada Poder deste país soubesse sua função (e exclusivamente dentro dela atuasse), em especial diante de crises graves (como esta, que é tríplice: sanitária, econômica e política), os cidadãos não teriam mais momentos de perplexidade como estes vividos nos 11 dias em que vigorou a liminar da ADI nº 6.363.

A população brasileira, perdida entre vírus e nonsenses, aguarda decisões pautadas pela técnica jurídica e voltadas ao bem coletivo, quiçá inaugurando novos tempos, estes sim alinhados a princípios republicanos e democráticos.

*Denise Fincato, pós-doutora em Direito do Trabalho. Professora pesquisadora do PPGD da PUCRS. Titular da Cadeira nº 34 na Academia Sul-rio-grandense de Direito do Trabalho. Advogada e consultora

*Amanda Donadello, acadêmica de 9º semestre no Curso de Direito na PUCRS. Pesquisadora e bolsista de iniciação científica

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 10 abr. 2020.

BRASIL. Medida Provisória nº 936/2020. Institui o Programa Emergencial […] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv936.htm. Acesso em: 09 abr. 2020.

BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657 de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em 17 abr. 2020

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

FINCATO, Denise Pires. Miopia e Reforma Trabalhista. Disponível em https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/miopia-e-reforma-trabalhista/. Acessado em 17 abr. 2020

JONER, Gabriel. Sentenças interpretativas e aditivas: (In)aplicabilidade no âmbito do direito tributário. Revista dos Tribunais online, vol. 975/2017, jan. 2017.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. Vol. II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenças com efeitos aditivos. In: MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.). As sentenças intermédias da justiça constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009.

NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sentenças aditivas e o mito do legislador negativo. Revista de Informação Legislativa. v. 43. n. 170. p. 111-141. abr.-jun. 2006.

[1] Nos termos do art. 12 da Medida Provisória 936/2020: As medidas de que trata o art. 3º serão implementadas por meio de acordo individual ou de negociação coletiva aos empregados: I – com salário igual ou inferior a R$ 3.135,00 (três mil cento e trinta e cinco reais); ou II – portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. BRASIL. Medida Provisória 936/2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv936.htm. Acesso em: 09 abr. 2020.

[2] Dados PNADc (Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios – contínua), realizada pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) referentes ao ano de 2019.

[3] Dados SIS (Síntese de Indicadores Sociais) do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) referentes ao ano de 2019.

[4] Movimentação processual e demais informações disponíveis em: ht’tp://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5886604. Acesso em: 09 abr. 2020.

[5] Movimentação processual e demais informações disponíveis em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5886604. Acesso em: 09 abr. 2020.

[6] MORAIS, Carlos Blanco de. “As sentenças com efeitos aditivos”. In: MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.). As sentenças intermédias da justiça constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009. p. 45.

[7] Art. 611-A.  A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 10 abr. 2020.)

[8] Art. 611-B.  Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (…) IV – salário mínimo; (BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 10 abr. 2020.)

[9] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1019.

[10] NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sentenças aditivas e o mito do legislador negativo. Revista de Informação Legislativa. v. 43. n. 170. abr.-jun. p. 121.

[11] JONER, Gabriel. Sentenças interpretativas e aditivas: (In)aplicabilidade no âmbito do direito tributário. Revista dos Tribunais online, vol. 975/2017, jan. 2017. p. 359.

[12] Art. 617 – Os empregados de uma ou mais emprêsas que decidirem celebrar Acôrdo Coletivo de Trabalho com as respectivas emprêsas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas emprêsas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica. § 1º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado êsse prazo, poderão os interessados prosseguir      diretamente na negociação coletiva até final. § 2º Para o fim de deliberar sôbre o Acôrdo, a entidade sindical convocará assembléia geral dos diretamente interessados, sindicalizados ou não, nos têrmos do art. 612 [redação original]. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 10 abr. 2020.

[13] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 164.

[14] Em exemplo didático: “se o autor reivindica o imóvel “X”, o juiz não pode julgar procedente o pedido em relação ao imóvel “Y”. Se assim o fizer, o juiz estará concedendo ao autor objeto diverso daquele que lhe foi pedido – com evidente violação à regra da congruência”. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. Vol. II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. P. 550.)

[15] Movimentação processual e demais informações disponíveis em: ht’tp://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5886604. Acesso em: 14 abr. 2020.

[16] Movimentação processual e demais informações disponíveis em: ht’tp://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5886604. Acesso em: 14 abr. 2020.

[17] Sobre o tema, já se escreveu “Miopia e Reforma Trabalhista”, no qual se afirmou que “Só a lente certa permite fazer reformas com foco no utilitarismo, onde os atos têm suas consequências programadas e se destinam, sempre, ao bem do máximo possível de pessoas, mesmo que em detrimento de individualidades. Trata-se da correção da vista curta, em sentido figurado, mas com efeitos reais”, o que parece adequar-se também ao momento atual. Disponível em: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/miopia-e-reforma-trabalhista/

[18] Art. 20 LINDB – Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (grifou-se)

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