Modulação no STF – ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins e terço de férias

Modulação no STF – ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins e terço de férias

Gustavo Treistman*

14 de abril de 2021 | 07h30

Gustavo Treistman. FOTO: DIVULGAÇÃO

Os temas acima possuem duas características em comum: foram decididos recentemente pelo Supremo Tribunal Federal (2017 e 2020, respectivamente) em relação aos seus méritos, e estão pendentes de definição quanto à modulação de efeitos.

O artigo 927, §3º do Código de Processo Civil prevê que, na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal (STF) e dos tribunais superiores, ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, existe a possibilidade de modulação da decisão, que nada mais é do que a limitação da eficácia temporal dos seus efeitos.

O dispositivo legal ainda prevê que o objetivo da modulação é resguardar o interesse social e a segurança jurídica. E está correto, pois a jurisprudência consolidada pelo STF e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) se trata de fonte secundária de direito que deve obrigatoriamente ser observada por todos, e a sua alteração não pode retroagir e penalizar aqueles que, agindo corretamente, seguiram o entendimento da época de vigência.

E é nesse ponto que reside a diferença entre os temas em questão.

Em 1992 e 1994, o STJ editou duas Súmulas no sentido de que o ICMS deveria ser incluído na base de cálculo do PIS e do antigo FINSOCIAL (substituído pela COFINS).

Em 2006, o Plenário do STF iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 e, nessa ocasião, foi formada maioria no sentido de declarar que o ICMS não deveria ser incluído na base de cálculo do PIS/COFINS.

O julgamento, entretanto, foi suspenso por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes e, no seu retorno em 2014, restou mantido o resultado favorável aos contribuintes. Vale destacar que o Plenário do STF, em 2017, julgou novamente o tema e manteve o entendimento quanto ao mérito, mas dessa vez com repercussão geral reconhecida.

Portanto, em relação ao ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, pode-se dizer que a discussão quanto ao seu mérito não sofreu alterações no Plenário do STF desde 2006, ou seja, o entendimento vem permanecendo favorável aos contribuintes por aproximadamente 15 anos.

O mesmo não ocorre com a discussão acerca da incidência de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Em 2008, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial nº 731.132/PE e declarou que o terço de férias deve ser incluído na base da Contribuição Previdenciária.

Contudo, em 2009 (aproximadamente 1 ano depois), a mesma 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça reviu a sua posição e uniformizou a jurisprudência em sentido contrário, afastando o terço de férias da base de cálculo da Contribuição (Petição nº 7.296/PE). O fundamento da revisão, nos termos da própria decisão do STJ, foi o fato de o entendimento estar em divergência com o posicionamento que até então vinha sendo adotado pelo STF em diversos julgados.

O tema foi novamente julgado pela 1ª Seção em 2014 – dessa vez, pelo rito dos recursos repetitivos – e o entendimento favorável aos contribuintes foi mantido.

E foi apenas em 2020 que o Supremo Tribunal Federal alterou a jurisprudência consolidada por quase 12 anos e declarou que é legítima a incidência da Contribuição sobre o terço constitucional de férias.

A diferença entre os dois temas é clara: o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS vem sendo julgado da mesma forma pelo STF há 15 anos, e o terço constitucional de férias teve o entendimento alterado pelo STF em 2020, após 12 anos.

Pela regra prevista no artigo 927, §3º do Código de Processo Civil, a modulação da decisão do STF sobre o ICMS na base do PIS COFINS jamais poderia ser cabível, pois não houve mudança, e sim manutenção de jurisprudência.

Em contrapartida, a maioria dos contribuintes está há 12 anos sem recolher a contribuição sobre o terço de férias, e agora, em plena pandemia do COVID-19, podem vir a ser obrigados a realizar pagamentos expressivos, apesar de terem seguido a orientação do STJ. Trata-se de uma violação à segurança jurídica, que é justamente o que a Constituição Federal e o Código de Processo Civil buscam proteger.

Parte dos juristas especula que, se o STF modular os efeitos da decisão referente ao terço de férias, por coerência, deverá fazer o mesmo para o ICMS na base do PIS COFINS (ou vice-versa).

Não concordamos com esse entendimento, pois como exposto acima, as situações são diversas à luz da legislação e assim devem ser tratadas.

Resta aguardar e ver qual será o entendimento do STF.

*Gustavo Treistman é advogado da área tributária do Veirano Advogados

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