"Bota casaco, tira casaco". Esse foi o comentário que li, outro dia, sobre as constantes marcações e remarcações que têm sido feitas pelo STF em alguns julgamentos tributários emblemáticos. No mesmo dia, a corte confirmava para 29 de abril o início do julgamento da modulação da decisão pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706 - Tema 69). Contudo, anunciava mais um adiamento do julgamento da modulação da contribuição sobre o terço de férias dos empregados - cuja decisão pela constitucionalidade já está definida (Recurso Extraordinário 1.072.485).
Salta aos olhos uma peculiaridade, caso a corte venha a modular o ICMS dizendo que só pode tomar crédito do Trânsito em Julgado no STF para frente, isso faz com que o contribuinte tenha direito a um crédito menor neste tema. Contudo se houver "isonomia" no método da modulação, e o Terço de Férias vier no mesmo sentido, o contribuinte terá também um débito menor junto a Receita, visto que a maioria já não recolhe tributos sobre tal evento. Ou seja, perde no ICMS, mas ganha no Terço, e vice versa, se for ao contrário e disser que retroage.
A problemática maior é se não houver essa "isonomia", se no caso do ICMS não retroagir de forma a favorecer aos contribuintes, mas no Terço de Férias retroagir, de moda a prejudicar aos contribuintes. Aqui teremos um sério problema, pois muitas empresas poderão ter severas consequências tributárias. Já na hipótese inversa, a União "perderia", contudo manteria vivo diversos CNPJs que são a fonte de sua arrecadação, bem como corroboraria com a manutenção de empregos nesse momento tão delicado do país e do mundo.
Sendo assim, o que grande parte da comunidade tributária espera é que essas modulações venham no mesmo sentido que veio a que trata da forma de tributação dos softwares, definida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, as ADIs 5659 e 1945. Nessa ocasião, a sociedade foi ouvida e, pela primeira vez no Brasil, tivemos uma modulação que não foi 100% desfavorável às empresas. Ela veio a modular de fato, pensando tanto no caixa da União, quanto na saúde financeira das companhias.
Daí ser gritante a necessidade de isonomia nas modulações. Ainda não há jurisprudência consolidada no STF sobre como deve ser o processo de modulação em matéria tributária ou mesmo qual o quórum necessário. Daí a recente retirada da modulação do terço de férias do plenário virtual, quando faltava apenas um voto, para o plenário presencial, que viabiliza maior debate tanto com a sociedade, quanto entre os ministros.
No caso do terço de férias, não haver modulação pode demandar o pagamento pelos contribuintes de até R$ 100 bilhões, segundo a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat). Por outro lado, a não modulação no caso da retirada do ICMS da base de PIS e Cofins pode devolver aos contribuintes até R$ 258,3 Bilhões, segundo a Fazenda Nacional, somente considerando o ICMS recolhido.
Assim, por algum motivo, talvez porque o caso do ICMS é o que envolve o maior volume financeiro, ele foi o único que permaneceu na pauta de julgamentos. Ainda que a data prevista para o início já não tenha sido cumprida, provavelmente são as decisões tomadas nessa modulação que vão ditar os rumos dos demais julgamentos tributários que aguardam decisões finais do STF.
Por fim, façam suas apostas bilionárias, como serão as modulações? O STF dará com uma mão e tomara com a outra? Tomará com as duas? Ou seremos otimistas: dará com as duas, neste momento em que o famoso julgamento econômico mudou de lado e, em meio à pandemia, é melhor preservar empregos? Enquanto não há respostas, permanecemos no "bota casaco, tira casaco".
*Gustavo Mitne, sócio do Balera, Berbel e Mitne Advogados
