Nos últimos três relevantes julgamentos em matéria tributária concluídos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) - inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações de licenciamento e disponibilização de softwares (ADIs nº 1945 e 5659); inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL/ICMS) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte (RE nº 1.287.019 e ADI nº 5469); e firmação da incidência de ISS e ICMS em operações praticadas por farmácias de manipulação (RE 605.552) - a Suprema Corte optou pela modulação de efeitos das decisões prolatadas, mitigando a sua eficácia retroativa (principalmente para fins de restituição tributária) em detrimento de direitos constitucionais e legais dos contribuintes.
Vem à mente um inevitável questionamento: qual seria a justificativa para as recentes modulações de efeitos das decisões, de cunho tributário, quando dotadas de eficácia geral?
O STF, ao assim proceder, diz se pautar nos postulados da segurança jurídica, do interesse coletivo e, principalmente, nos dias atuais, na repercussão econômico-financeira imediata dos julgados, ainda mais sensível nos casos que envolvem possível restituição tributária pela União, pelos estados e pelos municípios.
Tal procedimento (modulação de efeitos), contudo, é um tanto quanto questionável - sua própria constitucionalidade encontra-se sob julgamento pela Corte Suprema (vide ADIs 2.154 e 2.258) - e pode, quando se trata de causa tributária, concretizar extensos e severos danos ao ordenamento jurídico vigente: quando os efeitos da decisão são modulados, o STF pode restringir o direito à restituição de contribuintes que, em contexto de "carnaval tributário", de "manicômio tributário", abarrotado por uma parafernália de legislações esparsas, recolheram tributos inconstitucionalmente exigidos, privando-os, para sempre, de recuperar tais valores!
Ora, não se pode admitir como constitucional, legal, justa, tal privação. Se a exação tributária é inconstitucional, a conclusão lógica é de que não há que se falar em obrigação do contribuinte ao seu pagamento (que, afinal, é obrigação ex lege) e, mais do que isso, de que há que se garantir a restituição tributária àqueles contribuintes que já efetivaram o recolhimento indevido, sob pena de enriquecimento ilícito de entes federados. A conclusão não somente é lógica como tem fundamento na Constituição - "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", uma das primeiras (e principais) garantias fundamentais previstas na Carta Maior (art. 5º, inciso II) - e no tão afligido artigo 165, do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual o contribuinte tem direito à restituição de tributo indevidamente recolhido.
Mas, qual tem sido, na prática, a "moral" da história? Lamento dos contribuintes, pois, em sua maioria, não receberão de volta o que recolheram indevidamente nos últimos anos - a despeito de tal restituição se afigurar não apenas como corolário do princípio constitucional da legalidade, mas, também, como mandamento do Código Tributário Nacional.
Com pesar, não vivemos em um país em que vige segurança jurídica. Muito pelo contrário! E tal constatação, infelizmente, nos traz preocupações com o porvir, inclusive com relação aos Temas de Repercussão Geral 69 ("Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS") e 1067 ("Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo"), os quais ainda não possuem resultado final (no caso do Tema 69, resta pendente o julgamento de Embargos de Declaração), mas que, com o cenário atécnico que se desenha, também caminha para possível modulação de efeitos (com possível vedação ou, quando menos, limitação à restituição tributária).
Sob esse lamentável contexto, de inegável mitigação da restituição tributária, imprescindível pontuar que não pode prevalecer a máxima de que "qualquer coisa serve", "qualquer coisa vai" (anything goes), amparada exclusivamente nas consequências econômicas das decisões judiciais, sob pena de, institucionalmente, se "desativar" o Estado Democrático de Direito e, por consequência, o próprio texto constitucional.
Em verdade, contrariamente ao que tem prevalecido, é mandatório que, no mundo jurídico, as regras do jogo sejam: a) postas pelo próprio povo, por meio de representantes regularmente eleitos (em exaltação à representatividade democrática); b) claras para todos; e c) aplicadas igualmente para todos; e a exceção seja, como o próprio vocábulo externa, excepcional.
*Hugo Reis Dias, advogado e sócio-fundador do HRD Advogados; Matheus Alvarez Peres, advogado tributarista do mesmo escritório
