A Suprema Corte, 2.ª Turma, dará continuidade ao julgamento de agravo regimental no dia 12/3, sobre a necessidade de advogado na fase de inquérito, atendendo ao pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, após o voto pelo ministro Fachin, pela desnecessidade a atuação da defesa na esfera policial, não admitindo a intimação do defensor para acompanhar a oitiva de testemunhas.
A Advocacia Criminal vem ao longo dos tempos sofrendo cada vez mais e com mais vigor, cerceamento de seu trabalho, em flagrante e indisfarçável prejuízo da pessoa alcançada justa ou injustamente por uma investigação criminal.
A investigação é a semente de futura ação penal, com suas consequências por demais conhecidas.
Não sei se o atual ministro Fachin, que um dia foi advogado, mas não um criminalista de carreira, tenha entrado numa delegacia de polícia para ter acesso a inquérito policial, ou apresentar um cliente para ser inquirido, ou participar de uma reconstituição, de um reconhecimento, ou para tomar uma amigável café.
Mas, aposto que não!
Essa discussão, não pode se restringir aos limites das filosofias interpretativas de textos legais. Não!
A vivência profissional da realidade é pedra de toque.
Quem milita na Advocacia Criminal, seja medalhão ou iniciante, sabe das dificuldades de se exercer a profissão em defesa de alguém em delegacias de polícia, entraves esses que as faculdades não falam e os cursinhos de exame para OAB, não têm ideia.
A Lei Federal n.º 8.906/94, sofreu profundas alterações de ordens legislativa e prática, com reflexo direito na legislação processual penal, inovando o rol das combalidas nulidades processuais. Mas, se até a Constituição que deveria ser protegida por seus guardiães é posta de lado em nome de um interesse de ordem pública e de convicções pessoais... pobre lei federal...
Nulidade processual nos tempos de punitivismo exacerbado, de decisões de 1.º e 2.º graus pelos tribunais estaduais, com decisões baseadas em, "voto assim porque eu quero e entendo assim", sem dar a menor importância a julgados e súmulas mais progressivas e favoráveis aos direitos e garantias individuais, crescem conforme recrudescem a limitação e a extirpação de direitos tradicionalmente inseridos em nosso arcabouço jurídico.
Exercer a Advocacia Criminal em delegacias de polícia, seja onde for, em qualquer estado do país, exige coragem, desenvoltura, conhecimento técnico e bênçãos abundantes dos céus.
A crônica policial é farta em noticiar praticamente todos os dias os absurdos praticados por policiais contra advogados no exercício de seu múnus público.
De desrespeito aos direitos e prerrogativas da Advocacia, à agressão física e as famosas prisões do "teje preso" por desacato, o Criminalista sofre toda (má)sorte de atuação de uma significativa parcela de policiais.
A prova arrecadada na fase policial se exaure em sua força probatória com o recebimento da denúncia, servindo daí em diante para sinalizar o rumo da instrução criminal.
Se assim não fosse, não haveria um artigo específico no Código de Processo Penal a dizer que essa prova isoladamente não pode fundamentar condenação; não haveria necessidade de ser refeita em juízo sob o crivo da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Tais princípios constitucionais se entrelaçam e se fundem num só, sendo inseparáveis.
Quantas e quantas vezes testemunhas ouvidas no inquérito, em juízo apresentam outra e informam terem sido pressionadas na delegacia. Mas, isso é tido como mentira, sujeitando-as até a processo por falso testemunho.
Em juízo as testemunhas do inquérito caso não mantenham suas versões na polícia, sob a alegação de procedimentos abusivos por parte dos policiais, quase nunca recebem o devido crédito, e ao contrário, são severamente admoestadas tanto pelo presidente da audiência como pela acusação oficial.
Quantos investigados, sem a presença física de advogado em seus interrogatórios assinam confissões sob pressão, ou se mantém em silêncio, quando pretendiam falar?
E os reconhecimentos?
Recentemente um rapaz negro foi "reconhecido" como latrocida, a investigação policial estava encerrada com sucesso e o jovem encarcerado.
Dias depois o pai do "latrocida reconhecido sem sobra de dúvidas", investigando por conta própria, conseguiu imagens de câmeras de segurança provando a inocência do filho.
Quantas e quantas histórias de desmandos, de corrupção policial, de constrangimentos impostos ao investigado são trazidas a público pela imprensa?
E os episódios que não chegam ao conhecimento do público?
A presença do advogado no inquérito policial, acompanhando a inquirição de testemunhas, na validação do interrogatório, da fiscalização dos atos policiais, é imprescindível até para garantir a credibilidade e a higidez daquilo que o ministro Fachin afirma ter "mero caráter informativo". Que caráter informativo qual o que! Essa expressão está despregada da realidade da "peça destinada à formação da opinio delicti do órgão acusatório, segundo o ministro.
Na esfera criminal não se é dado o direito da inocência, muito menos, e com maior razão, aos mais antigos na lida forense com poder de determinar os rumos de uma investigação policial.
Alguém já viu um inquérito ser instaurado buscando provas da inocência de alguém?
Não se consegue ver ou entender qual a dificuldade, qual o problema, enfim qual o empecilho de se notificar por e-mail, WhastApp ou por telefone o defensor, da realização de inquirição de testemunhas, ou outro qualquer ato a ser praticado. Aliás, intimações já são feitas por WhastApp e por e-mail.
Qual o problema da presença do advogado na inquirição de testemunhas, se tudo será realizado dentro dos princípios éticos, morais e legais, que devem reger a todos, principalmente aqueles responsáveis pela incriminação de alguém?
Para essa pergunta, não há resposta fácil.
E não se invoque a desculpa esfarrapada da garantia dos trabalhos investigatórios, ou acabarão num próximo passo, queimando os livros de direito em praça pública.
Como disse Batochio, "os advogados criminalistas e os arbitrários, são inimigos inconciliáveis".
O advogado criminalista é chato, pergunta, questiona, exige cumprimento da lei, não transige com suas prerrogativas e seus direitos, garante a integridade humana de seu cliente. Isso atrapalha alguns, e na mediocridade de outros tantos é um absurdo, defender "bandido".
A paridade de armas entre acusação e defesa, é uma piada, e de muito mal gosto, na verdade uma chacota!
O Ministério Público por "força" de uma Resolução, 181, do CNMP, avalizada pelo STF, pode instaurar investigação de cunho policial - Procedimento Investigatório Criminal.
O Conselho Federal da OAB, então também criou sua Resolução, 188/2018, instituindo e regulando a Investigação Defensiva.
Prontamente artigos se multiplicaram criticando e "julgando" ilegal a investigação pelos advogados.
Ora, ora, onde está escrito que não pode?
A Justiça Militar em São Paulo, recentemente, atendeu a requerimento de advogados em defesa de um militar, determinando ao comandante de um batalhão o fornecimento das informações solicitadas pela defesa, com base no Provimento 188/2018 do CFOAB.
E com tudo isso querem simplesmente impedir a presença do advogado no inquérito policial? Tempos de estado de exceção com apoio de ministros do STF.
Ministro Fachin, vá a uma delegacia de polícia de qualquer lugar deste país, e se apresente como advogado, e requeira o direito de conversar pessoal e reservadamente com seu cliente preso em flagrante ou ter acesso a autos de inquérito sob segredo de justiça mesmo tendo procuração. Faça o teste.
Afastar o advogado criminalista do inquérito policial é abrir o caminho para diminuir sua atuação e sua importância, em detrimento do Estado Democrático de Direito, em defesa da cidadania, da civilidade, uma vez que ele é o verdadeiro fiscal da lei dentro das delegacias de polícia durante as madrugadas acompanhando flagrantes, se impondo à famosa frase "aqui na minha delegacia é assim...", numa luta desigual e injusta. Porém, é isso que lhe move.
Bom julgamento, ministro Fachin!
*Mário de Oliveira Filho, advogado criminalista, ex-conselheiro OAB/SP, presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas Seccional de São Paulo
