Ministério Público e a investigação eleitoral

José Carlos Mascari Bonilha*

17 de julho de 2016 | 05h00

Sede da PGR, em Brasília.

Sede da PGR, em Brasília.

A história coleciona incontáveis episódios que configuram tentativas de refrear as atividades plenas do Ministério Público.

As tentativas que não se mostraram diretas, como por exemplo a conhecida “Lei da Mordaça” e a PEC 37, revelaram-se veladas e indiretas, como as malfadadas investidas contra a autonomia funcional e administrativa da instituição, com rematados reflexos orçamentários, buscando retirar-lhe a capacidade de gestão e reduzir-lhe as condições para bem cumprir a sua vocação constitucional.

A PEC 37 como por todos sabido buscava retirar o poder investigatório do Ministério Público, valendo ser anotado que, acaso aprovada, talvez não estivéssemos assistindo ao que está sendo proporcionado pela chamada “operação lava jato”.

Foi necessária grandiosa mobilização nacional para que houvesse a sua rejeição, malogrando interesses inconfessáveis que alimentavam a sua aprovação.

Àquela época, a população foi cientificada, pelo correto e vital uso dos veículos de comunicação em massa, da existência da PEC 37, que tramitava pelo Congresso Nacional. A imprensa, exercendo papel de fundamental importância, encarregou-se de “publicizar” a sua tramitação e a população, tendo sido suficientemente esclarecida a respeito dos seus deletérios efeitos, acaso aprovada, resolveu corajosamente se manifestar, protestando por sua rejeição, o que acabou acontecendo solenemente, no parlamento nacional.

Ocorre que os debates prévios que devem existir e estribar as mudanças legislativas nem sempre se situam no campo da ampla reflexão e não raras vezes mostram-se pouco qualificados. Ademais disso, nem sempre a sociedade é chamada a participar.

Com isso, surgem modificações pontuais no sistema jurídico, atendendo a casuística e criando normas que se encontram em desconformidade com a própria Constituição Federal, deixando de encontrar nela o necessário fundamento para as suas validades.

No campo do Direito Eleitoral não é diferente.

A Lei 9.504/97 (conhecida como Lei Geral das Eleições) foi alterada diversas vezes, sendo que uma delas em decorrência da Lei 12.034/09 e passou a contar, desde então, com o art. 105-A, que proíbe a aplicação dos procedimentos previstos na Lei da Ação Civil Pública em matéria eleitoral.

No entanto, desde logo, é possível afirmar-se que a interpretação do art. 105-A da LE não pode conduzir ao reconhecimento de ilicitude das provas obtidas pelo Ministério Público, apenas e tão somente porque produzidas em procedimento preparatório ou inquérito civil, instaurado e presidido pelo Promotor de Justiça.

A declaração de ilicitude das provas somente porque obtidas em inquérito civil, sem que se verifique qualquer desrespeito a direitos e garantias fundamentais, significa obstar a apreciação, pela Justiça Eleitoral, das condutas em desacordo com a legislação e impedir o Ministério Público de exercer o seu dever constitucional.

Mas, o surgimento do artigo 105-A da Lei 9.504/97 impõe reflexão e, às vésperas de eleições municipais, o tema ganha importância.

Com esse objetivo, traçando-se ligeiramente uma visão com perspectiva histórica no campo legislativo das proposições que resultaram na Lei 12.034/2009, chega-se à inafastável conclusão segundo a qual a matéria foi pouco amadurecida.

O atual 105-A não constava do projeto original, mas adveio da Emenda de Plenário nº 57, da Câmara dos Deputados, sendo que, na justificativa, o Deputado autor da Emenda manifestou-se contra a “instalação de sindicância”, com “graves repercussões no processo político eleitoral”, porque “só o fato de se instalar uma sindicância contra um candidato já constitui providência, que atingi de uma forma muito expressiva sua campanha eleitoral” (sic).

Pois bem.

É cediço que o inquérito civil é procedimento administrativo, de natureza investigatória, que se traduz no meio pelo qual o Ministério Público realiza as funções constitucionalmente a ele cometidas, merecendo ser averbado que o inquérito civil não está previsto apenas na Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), mas, também, na Constituição Federal, na Lei Complementar 8.625/93, na Lei Complementar 75/93 e na Lei Complementar Estadual 734/93 (LOMPSP). Assim, também a legitimação para que o MP possa investigar assenta-se nesses diplomas legais.

Não se identifica nenhuma razão plausível na existência de vedação a que o inquérito seja realizado. Há vedação, isso sim, a que seja tido como substituto da instrução processual, sem obediência ao contraditório e sem a observância dos primados constitucionais que asseguram o pleno exercício do direito de defesa, entendido este em seu sentido mais amplo.

Frisa-se que a preservação da autonomia funcional do Ministério Público é garantia constitucional e o formato de inquérito, isoladamente considerado, não pode resultar na conclusão de que a prova, no procedimento preparatório amealhada, seja ilícita.

Fato é que a Lei Geral das Eleições viu-se alterada e passou a contar com o art. 105-A, porque assim entendeu o soberano congresso nacional.

Isso trouxe implicações, e se exige ponderação.

O exame apenas literal do art. 105-A da LE leva ao distanciamento da necessária interpretação sistemática e conforme com a Constituição Federal e aperfeiçoa iniludível desacerto.

A inexistência de procedimento prévio à ação judicial eleitoral pode conduzir à propositura de ações temerárias e destituídas de substratos mínimos necessários, merecendo destaque que os arquivamentos das peças de informação, procedimentos preparatórios e inquéritos civis, são recorrentes, quando verificada a ausência de elementos aptos a ensejar demanda judicial.

Na moldura constitucional de 1988, está atribuída ao Ministério Público a incumbência de exercer a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, como preconizado pelo art. 127, caput.

Não se tem como negar que a defesa da higidez do processo eleitoral e dos valores protegidos pelo ordenamento jurídico eleitoral, como a normalidade, a legitimidade das eleições, a paridade de oportunidades, a moralidade e a probidade, se inserem no campo de atuação constitucionalmente conferida ao Ministério Público, na medida em que geram efeitos experimentados por toda a coletividade.

Como dito, se interpretado literalmente, o art. 105-A da LE fere gritantemente a Constituição Federal, em especial porque a partir da CF/88, a legitimação do Ministério Público para promover ao inquérito civil e a ação civil pública passou a constituir dever constitucional da instituição.

Ao impedir a aplicação dos procedimentos previstos na Lei da Ação Civil Pública, o legislador, no art. 105-A, da LE, buscou, certamente, afirmar que os legitimados para as ações eleitorais deveriam ser apenas o MP, os Partidos, as Coligações e o candidato, e não todos aqueles legitimados para a ação civil pública, como a Defensoria Pública, a União, os Estados, o DF e os Municípios, as autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista e associações.

A enorme ampliação em relação aos legitimados para as ações eleitorais, representaria frontal colisão com o previsto na LC 64/90 (Lei das Inelegibilidades).

Além disso, as multas eleitorais e sanções pecuniárias impostas aos partidos não são revertidas ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos e Coletivos Lesados. Revertem, isso sim, ao Fundo Partidário, na conformidade com a Lei 9.096/95 (Lei dos Partidos Políticos).

Cabe ressaltar a impossibilidade de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, para obter compromisso comportamental de candidatos durante o processo eleitoral.

Nessa ordem de ideias, verdadeiramente, nem tudo o que está na Lei da Ação Civil Pública guarda correlação com a atuação na esfera eleitoral.

Todavia, isso não significa dizer-se que o Ministério Público está impedido de instaurar procedimento prévio à ação judicial eleitoral, porque essa conclusão mostra-se como negação ao perfil constitucional da instituição.

Para validar-se os procedimentos preparatórios a cargo do Ministério Público, enquanto eventualmente não declarada a inconstitucionalidade do art. 105-A da LE, o Procedimento Preparatório Eleitoral passou a ser disciplinado pela Portaria 499/2014 da PGR, porquanto é poder-dever do MP a apuração de ilícitos eleitorais e, para tanto, deve dispor de ferramenta legal para a coleta das informações necessárias ao embasamento de eventual ação eleitoral, sendo-lhe vedado, obviamente, o exercício do poder de polícia, reservado que está ao juiz eleitoral competente.

No âmbito do Estado de São Paulo, há o Ato Normativo n. 834/2014 – PGJ, segundo o qual o PPE poderá ser instaurado visando à colheita de subsídios necessários à adoção das medidas cabíveis.

Contudo, impende afirmar-se que a Lei de Ação Civil Pública tem por escopo a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A própria Constituição Federal dispõe como atribuição institucional do Ministério Público a promoção da ação civil pública e do inquérito civil público para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Esse instrumento de atuação foi originariamente criado para a ação civil pública mas, com o decurso do tempo, tornou-se hábil para embasar outros feitos. Disso resultou a utilização do inquérito civil para apuração de ilícitos eleitorais. Mencione-se, porque relevante e oportuno, que a Lei da Ação Civil Pública é anterior à Constituição da República.

Passou-se, então, a utilizar o inquérito civil para amparar ações eleitorais, como por exemplo, ação de captação ilícita de sufrágio, de impugnação de mandato eletivo e de investigação judicial eleitoral, que não têm a natureza jurídica de ação civil pública.

O inquérito civil apresenta-se na condição instrumental que não reclama ficar adstrito à ação civil pública, revelando-se apto na colheita de elementos destinados a coibir atos de improbidade administrativa, fraude e abusos de poder, mesmo que no campo do Direito Eleitoral.

Ao que parece, o que o legislador quis proibir, inserindo o art. 105-A na LE, foram as consequências da atuação eventualmente inadequada por parte do órgão do Ministério Público.

Eventuais excessos havidos na condução das peças, pelo Promotor de Justiça, são sempre episódicos e merecem ser tratados como exceções, não justificando impedir a utilização do instituto jurídico, que é o inquérito civil, na área eleitoral. Ressalta-se que os abusos devem ser coibidos mediante o uso de medidas judiciais, bem como pelo acionamento dos mecanismos de controle, como o CNMP e as Corregedorias Gerais, porquanto, no regime republicano e na democracia, trabalha-se dentro da esfera de responsabilidade jurídica, havendo sempre vias para a correção do excesso.

De outro giro, averbe-se que a existência da publicidade, com absoluta transparência e a presença do contraditório no inquérito civil, garantindo-se a incidência dos postulados constitucionais que contemplam o exercício pleno do direito de defesa, conferem-lhe ampla validade no campo jurídico, admitindo-se a produção de seus jurídicos efeitos.

A ação civil pública e o respectivo inquérito são relevantes ferramentas das quais se serve o Ministério Público para agir na proteção da sociedade, razão de ser da sua existência.

Olhando-se para o sistema jurídico como um todo, a partir da Constituição Federal, que contemplou expressamente a ação civil pública, o fator de discriminação que pretende explicar a norma contida no art. 105-A da LE não se sustenta, tampouco se mostra razoável.

A Constituição Federal consagra os princípios da moralidade, da probidade, o princípio democrático e a coibição ao abuso do poder e se afasta do bom senso restringir o campo de atuação do Ministério Público, que age na defesa desses valores nucleares.

A Lei 9.504/97, específica das eleições, acabou sendo alterada e se “aventurou” em seara alheia, permeando o terreno da Ação Civil Pública, de maneira inadequada.

Eleições isentas de abusos do poder, alijadas das máculas e livres, interessam ao conjunto da sociedade, como manutenção da vontade soberana da população e do Estado Democrático de Direito.

Ressalta-se a existência de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sob n. 4352, que questiona o artigo 105-A da LE, aguardando pronunciamento do egrégio Supremo Tribunal Federal.

*José Carlos Mascari Bonilha é Promotor de Justiça Eleitoral

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