Segundo o que revelou o site Migalhas, em 23 de fevereiro de 2022, "o ministro Dias Toffoli, do STF, afastou o enquadramento, como crime de prevaricação, da atuação dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público que, no exercício de suas atividades funcionais e com amparo em interpretação da lei e do Direito, sustentem posição discordante da defendida por outros membros ou atores sociais e políticos. O entendimento foi fixado em liminar na ADPF 881, que será levada a referendo do plenário."
Ainda se disse naquele site jurídico:
"Ao deferir parcialmente a cautelar, Toffoli assinalou que a CF assegura a autonomia e a independência funcional ao Poder Judiciário e ao Ministério Público no exercício de suas funções (artigos 99 e 127, respectivamente). Essa prerrogativa garante aos seus membros manifestar posições jurídico-processuais e proferirem decisões sem o risco de sofrerem ingerência ou pressões político-externas.
Nesse sentido, a Loman - Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/79) garante aos magistrados o direito de não serem punidos ou prejudicados pelas opiniões que manifestarem ou pelo teor das decisões que proferirem, à exceção dos casos de impropriedade ou excesso de linguagem.
A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (lei 8.625/93), por sua vez, assegura "inviolabilidade pelas opiniões que externar ou pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos, nos limites de sua independência funcional".
Para o relator, é imperativo que se afaste qualquer interpretação do artigo 319 do CP que venha a enquadrar as posições jurídicas dos membros do Judiciário e do Ministério Público - "ainda que 'defendam orientação minoritária, em discordância com outros membros ou atores sociais e políticos' - em mera 'satisfação de interesse ou sentimento pessoal'". Segundo ele, essa interpretação viola frontalmente os preceitos da Constituição que garantem a independência funcional do Poder Judiciário e do Ministério Público e a autonomia funcional dos membros dessas instituições, "em franca violação, também, ao Estado Democrático de Direito".
Toffoli ponderou, porém, que isso não afasta eventual responsabilização penal de magistrados e de membros do MP no caso de dolo ou fraude sobre os limites éticos e jurídicos de suas funções, causando prejuízos a terceiros e obtendo vantagem indevida para si ou para outrem."
Consoante notícia o site de notícias da PGR, em parecer ao Supremo Tribunal Federal (STF), o procurador-geral da República, Augusto Aras, defendeu a independência funcional do Ministério Público e a segurança jurídica da atuação dos membros do Parquet, ao opinar pelo provimento de ação da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp). Na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 881/DF, a entidade busca afastar a possibilidade de que o crime de prevaricação, disposto no art. 319 do Código Penal (CP), incida sobre a atividade livre do Poder Judiciário e do MP. A Conamp pede, ainda, que o STF declare a inconstitucionalidade de diversos artigos do Código de Processo Penal (CPP), que permitem aos magistrados decretarem medidas restritivas de direitos no curso das ações, sem a devida manifestação prévia do Ministério Público.
Ainda se diz naquele site:
"A Conamp requer no STF a não recepção de parte do art. 319 do CP, com o intuito de prevenir a incidência do crime de prevaricação na atuação finalística de membros do MP e do Judiciário, diante das diferentes interpretações das normas e fatos no âmbito jurídico. Para o chefe do Ministério Público da União (MPU), a discussão de que se trata o instrumento de controle constitucional não diz ser impossível a responsabilização desses agentes estatais, mas explicita a necessidade de se obstar a utilização do referido artigo, como instrumento de criminalização da atividade imprescindível dos magistrados e dos membros do MP.
Aras destaca que a Constituição Federal assegura as prerrogativas de autonomia e de independência funcional tanto ao Judiciário quanto ao Ministério Público para permitir aos respectivos membros manifestarem "posições jurídico-processuais e proferirem decisões sem risco de sofrerem ingerência ou pressão externas". Apoiado na premissa de separação orgânico-funcional, Aras esclarece que o STF já assentou que "a atividade de investigação criminal é de todo incompatível com a judicatura". Para ele, a imparcialidade judicial "fica comprometida quando juízes atuam sem a provocação de quem de direito, vale dizer, o Ministério Público".
Segundo o PGR, ainda que passíveis de discordâncias e críticas no meio social e jurídico, a atuação dos membros do Judiciário e do MP sob a ótica do enquadramento no tipo penal de prevaricação viola preceitos constitucionais. "Por isso que o § 2º do art. 1º da Lei 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade) estabelece de forma categórica que a divergência na interpretação da lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade. Esse dispositivo veda expressamente o que se convencionou chamar crime de hermenêutica. Trata-se de norma que, nos mesmos moldes do art. 41 da Loman busca afastar a responsabilização penal do agente público pelo campo próprio de subjetividade na interpretação da lei ou na avaliação de fatos e provas", esclarece.
O PGR defende a concessão de medida cautelar na ação para sustar imediatamente os efeitos da norma combatida, ao entender que há perigo na demora de se obter prestação jurisdicional. Para ele, os membros do Judiciário e do MP estão passíveis de pressões e influências indevidas sobre sua "atuação legítima e independente" em virtude da interpretação questionada do art. 319 do CP."
Data vênia e com mil vênias não concordo com tal posição:
Prevaricar é a infidelidade ao dever de oficio. É o descumprimento de obrigações atinentes à função exercida.
Na forma do artigo 319 do Código Penal, de 3 (três) maneiras o agente poderá realizar o delito. Duas delas de natureza omissiva (retardando ou omitindo o oficio). Outra, de feição comissiva, praticando ato contrário à disposição expressa de lei.
O elemento subjetivo é o dolo genérico ou especifico. O primeiro consiste na vontade livremente endereçada à realização de qualquer das condutas referenciadas na norma. O dolo específico consiste na finalidade de o funcionário satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Se há interesse pecuniário o crime é de corrupção passiva.
Na forma comissiva pode ocorrer tentativa.
O crime é de menor potencial ofensivo.
Destaco aqui que a jurisprudência no sentido de que não se pode reconhecer o crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência ou simples desleixo, se inexistente a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (JUTACRIM 71/320) e ainda outro entendimento no sentido de que ninguém tem a obrigação, mesmo o policial, de comunicar à autoridade competente fato típico a que tenha dado causa, porque nosso ordenamento jurídico garante ao imputado o silêncio e até mesmo a negativa de autoria (RT 526/395).
Podem sim juízes e promotores prevaricarem em atividade fim. Aliás, os atos dos juízes configuradores de prevaricação estão equiparados aos dos demais servidores públicos.
Em excelente artigo sobre a matéria, Pedro Ferreira Leite Neto(Prevaricação, imparcialidade do juiz e o devido processo legal, 25 de setembro de 2012, in Consultor Jurídico), assim resume, em conclusão:
"a) A garantia fundamental do devido processo legal não prescinde em hipótese alguma do rigoroso respeito, pelo juiz de direito, às regras de processo civil e de processo penal disciplinadoras do impedimento e da suspeição.
b) A previsão criminal da prevaricação constitui importante e necessário mecanismo de controle social a bem da proteção do devido processo legal.
c) A prevaricação pode se configurar como desdobramento de uma hipótese de impedimento ou de suspeição do juiz, embora nem toda causa destas espécies conduza, automaticamente, àquela figura penal.
d) Haverá claro indicador de prevaricação no comportamento do juiz que traduzir doloso e inaceitável desrespeito a alguma hipótese legal processual indicativa de parcialidade (de impedimento ou de suspeição), e que permita ser associado ao propósito do mesmo magistrado de satisfazer um interesse ou um sentimento pessoal que lhe seja próprio, assim se aperfeiçoando o elemento subjetivo do tipo penal.
e) Tal elemento subjetivo do tipo de prevaricação não precisa ser necessariamente distinto daquele que revista a própria causa configuradora do dever (não respeitado) de afastamento do processo.
f) A contrariedade à expressa disposição legal, prevista no artigo 319 do CP, não precisa sempre envolver preceito normativo substantivo. Daí porque não é impossível a incursão na prevaricação mesmo quando o magistrado aplique sem qualquer mácula o direito material ao caso que lhe é submetido.
g) Não parece proporcional e nem adequada, mas sim reveladora de uma proteção penal insuficiente, a equiparação do comportamento do magistrado ao do funcionário público em geral. A atuação do primeiro, enquanto regente do processo -- velando pelo "devido processo legal" -- é de tal protagonismo que exigiria um tratamento diferente em termos de resposta penal suficientemente garantidora daquele princípio fundamental."
Observo o que foi divulgado pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes em que se destaca um possível crime de prevaricação cometido por magistrado:
"Os fatos relatados descrevem que o idoso Luiz Barbosa Filho estava sob os cuidados da empregada doméstica Maria do Carmo da Silva, quando começou a apresentar ferimentos que foram por ela justificados em razão de um tombo.
Desconfiados, os filhos da vítima a demitiram. O juiz, ao ser informado dos fatos pela sua namorada, neta do idoso, acreditou na culpa da empregada doméstica e orientou os familiares a noticiarem o fato à autoridade policial.
Instaurado o inquérito, o juiz teria convencido o Delegado Seccional de Santos a avocar a investigação e este requereu a prisão temporária da empregada doméstica. O Ministério Público constatou que o juiz estava interessado em punir a empregada doméstica a pedido da neta do idoso, com quem tinha um vínculo afetivo. Assim, ordenou a prisão, muito embora estivesse impedido e suspeito de atuar neste caso.
A denúncia foi recebida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mas o paciente Gilberto Ferreira da Cruz, por entender atípicos os fatos que lhe haviam sido imputados, encaminhou pedido de habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça.
Contudo, o pedido foi indeferido por entenderem configurado o crime de prevaricação e por estarem impossibilitados de analisar profundamente os fatos.
Inconformada, a defesa do juiz encaminhou outro habeas corpus para o Supremo Tribunal Federal, reiterando o argumento de que trata-se de atipicidade penal os fatos narrados na denúncia recebida pelo TJ/SP e, consequentemente, ausente a justa causa para a ação penal.
Apesar dos esforços, o STF indeferiu de forma unânime o pedido, cuja ementa é a seguinte:
AÇÃO PENAL - JUSTA CAUSA. O trancamento da ação penal por falta de justa causa pressupõe narração de fatos, na denúncia, que não se enquadrem em tipo penal."
Um membro do Ministério Público que, a pretexto de não criar crises institucionais, não denuncia, poderá estar a praticar crime de prevaricação? Um juiz que condena, aproveitando-se do fato de ter questões pessoais com o réu, não estaria praticando prevaricação?
Autonomia funcional não é alforria para cometimento de crime de prevaricação. Não há na lei penal qualquer forma de imunidade, isenção de pena, que assim se apresente.
Portanto não se adequa ao melhor direito dispensar para os magistrados e membros do Ministério Público tal conduta em suas ações. Aliás, por muito menos, servidores públicos por ele são enquadrados.
Termino por dizer que o Estado pode ser responsabilizado por atos de magistrados e promotores por dolo ou culpa grave, o que é outro argumento importante para tal ilação. Afinal, autonomia não quer dizer irresponsabilidade.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
