Mediação pode ser método eficaz para onda de disputas de M&A

Mediação pode ser método eficaz para onda de disputas de M&A

Ivo Bari*

16 de setembro de 2020 | 12h00

Ivo Bari. FOTO: DIVULGAÇÃO

A todo vapor no Brasil, as fusões e aquisições (M&A, na sigla em inglês) de empresas devem desencadear inúmeras disputas entre sócios. A expectativa é que o volume de transações cresça 18% em 2020, no País, de acordo com levantamento divulgado no início deste mês pela Consultoria Euromonitor. É claro que o comportamento dos acionistas brasileiros não é igual que os norteamericanos. Mas, para efeito de comparação, 56% dos M&A’s nos Estados Unidos culminam em disputas pós-fechamento, tanto no Judiciário quanto em métodos alternativos, de acordo dados da instituição Shareholder Representative Services. Portanto, não é exagero alertar compradores e vendedores de empresas para estarem preparados para disputas judiciais, arbitrais ou para a necessidade de conciliação após o fechamento do negócio.

Existe uma cena pré-litigiosa bastante comum, quando o cliente chega ao escritório de advocacia e diz que já esgotou as possibilidades de conciliação com a contraparte. Então avaliamos, no caso a caso, quando a mediação, ou o contencioso (arbitral ou judicial) seriam indicadas ou aplicáveis. Percebemos que o primeiro método, especialmente, ainda gera muitas dúvidas. Aqui se propõe a esclarecê-las, mesmo que brevemente.

Mas, afinal, o que é uma mediação?

Trata-se de um método alternativo de resolução de disputas entre partes de um processo fora do Poder Judiciário ou de um tribunal arbitral. Por meio de mediação, o conflito em questão pode ser resolvido por meio de uma solução amigável, que equilibre os interesses dos envolvidos.

A priori, a mediação não é obrigatória e depende da disposição das partes em negociar para tentar construir uma solução conjunta, na qual não haveria um vencedor ou um perder, ao contrário de uma disputa judicial ou arbitral, que necessariamente é um jogo de soma zero. Um mediador imparcial é contratado para auxiliar as partes e facilitar as tratativas entre as partes de modo a superar os pontos controvertidos e construir uma solução aceitável para ambos os lados.

1. Quais são os incentivos para a medição?

  •  A mediação é o método mais rápido de resolução de disputas

A mediação bem-sucedida pode resolver a disputa de maneira muito mais rápida do que uma arbitragem ou um processo judicial, considerando que ambas as partes têm disposição em resolver o problema o que quanto antes e entrar em um acordo.

  • A mediação custa menos que a arbitragem

Por diversos motivos, a mediação tende a gerar menos custos para as partes da disputa, em relação à arbitragem, por exemplo. A mediação se resolve com base nos interesses das partes. E, diferentemente da arbitragem, não necessariamente exige produção probatória mais aprofundada, perícia e honorários para os árbitros.

  • A mediação preserva o relacionamento entre as partes… isso pode ser muito importante

Como a mediação constrói um acordo consensual, permite a satisfação de ambas as partes. Diferentemente de uma arbitragem ou do contencioso judicial, por meio dos quais quem perde a ação costuma ficar insatisfeito, na mediação não há perdedores e, portanto, o desgaste relacional é muito menor. Em arbitragens, é comum o advogado ver seu cliente ‘passando nervoso’ ao ler a petição da contraparte e decisões proferidas durante o procedimento. Isso não acontece na mediação.

Além disso, é fundamental lembrar que muitas transações de M&A não envolvem 100% das ações da empresa-alvo. Com isso, após o fechamento, é natural que compradores e vendedores continuem sendo sócios. Em nome do bom funcionamento da companhia após a resolução da disputa, é fundamental manter uma atmosfera saudável e equilibrada entre os sócios. O desafio de manter esta relação harmoniosa é muito maior quando a controvérsia vai para uma câmara arbitral ou para a Justiça.

  • A mediação tem a capacidade de gerar valor para além da disputa. Ao contrário de procedimentos arbitrais ou judiciais, nos quais o resultado está necessariamente adstrito às pretensões formuladas pelas partes, na mediação há a oportunidade de ampliar a renegociação dos termos sob disputa, de modo a englobar outros assuntos que criem valor para as partes e realinhem os interesses para compor uma solução amigável e um relacionamento que faça mais sentido, dali em diante. Por exemplo, um cliente pode entrar em uma mediação para dirimir uma disputa envolvendo a possibilidade ou não de implementar forçadamente uma reorganização societária e sair com uma resolução que encampe uma reorganização do negócio como um todo e um redesenho da governança corporativa da empresa que assegure uma convivência harmônica entre os sócios no longo prazo.

2. Quais são os maiores desafios de uma mediação?

  • Quando faltam as cláusulas certas

Em muitos contratos de compra e venda de ações (SPA, na sigla em inglês) faltam cláusulas de med-arb (aquelas que exigem a mediação como passo anterior necessário à instauração da arbitragem), e, desse modo, muitas disputas dali oriundas acabam indo diretamente para uma disputa arbitral, sem dar a chance de resolver a questão por meio de uma negociação assistida (mediação). Na medida do possível, é bastante importante que os advogados transacionais consultem os advogados especializados em disputas de M&A e societárias de modo a antecipar os riscos e melhor estruturar as cláusulas de resolução de disputas.

  • Rompimento total de relacionamento entre sócios

A mediação em disputas de M&A é também muitas vezes inviabilizada por conta de as partes chegarem aos advogados quando a relação já não tem mais contexto sequer para se sentar à mesa e negociar. É muito comum o cliente procurar o advogado apenas quando realmente já não há mais qualquer interesse em resolver a disputa amigavelmente. Isso não necessariamente é a melhor conduta, pois o advogado pode agregar valor na resolução da disputa antes da questão escalar para uma arbitragem ou um processo judicial.

3. Conclusão

Em resumo, a mediação, ainda pouco explorada nas disputas de M&A, pode ser uma ferramenta útil para os compradores e vendedores de empresas, de modo a reduzir custos e tempo dispendidos em controvérsias, criar soluções que efetivamente resolvam os problemas de maneira ganha-ganha, e garantir a manutenção de um bom relacionamento entre os sócios destas empresas.

*Ivo Bari é sócio do BVZ Advogados e especialista em contencioso societário e M&A, mestre em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (USP) e professor do Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (Ibmec)

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