Marketplaces são ambientes na internet onde comerciantes disponibilizam seus produtos e serviços para venda e consumidores podem acessar essas ofertas. Recentemente, Bahia, Ceará, Mato Grosso e Rio de Janeiro editaram legislações que tentam responsabilizar os marketplaces pelo pagamento do ICMS caso os comerciantes não recolham o imposto nas vendas que fazem a partir da plataforma. Como demonstraremos abaixo, isso não é possível.
A figura do marketplace é muito similar à dos shopping centers físicos que conhecemos - uma empresa constrói o shopping center e aluga espaço para comerciantes instalarem suas lojas. É muito comum que o shopping center cobre aluguel baseado em percentual da receita do comerciante. Contudo, ninguém cogita que um shopping center poderia ser responsabilizado pelo ICMS devido pelos lojistas em suas vendas. Nada mudou com os marketplaces.
Essas normas ferem a Constituição, que determina que só lei complementar federal pode regular normas gerais de ICMS (art. 146, III, e 155, parágrafo 2º, inciso XII, "d"). Imagine um marketplace localizado no Ceará, um comerciante no Mato Grosso e um consumidor no Rio de Janeiro. Como vai funcionar essa responsabilidade tributária se for regulada por leis estaduais conflitantes? Por isso, só uma lei complementar federal poderia regular o tema.
Além disso, essas regras também ferem o Código Tributário Nacional (CTN), que possibilitaria a edição de lei estadual somente para responsabilizar terceira pessoa "vinculada ao fato gerador" (art. 128). Uma lei estadual não pode atribuir responsabilidade pelo pagamento do tributo a pessoa que não esteja vinculada ao fato gerador do ICMS. É preciso lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) já julgou inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, que tentou criar obrigação genérica de responsabilidade do sócio sobre os tributos da sociedade. Apesar de a situação ser diferente da nossa aqui, naquela ocasião o STF criou um "norte" para interpretar o artigo 128: deixou claro que o terceiro só pode ser responsabilizado pelo imposto se tiver "contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte" (RE 562.276. Ministra Ellen Gracie. Julgamento de 3/11/2010).
Como não participa da operação mercantil, o marketplace não pode ser responsabilizado pelo ICMS. O estoque de mercadorias fica com o comerciante, a nota fiscal de venda é emitida pelo comerciante para o cliente, não há tradição da mercadoria para o marketplace. Existem marketplaces que sequer cobram para que o comerciante exponha em sua plataforma. Outros cobram um percentual pela intermediação e processam os pagamentos. O marketplace, quando muito, faz intermediação, negócio jurídico tributado pelos municípios, que não pode ser tributado pelos estados.
Analisando matéria regulatória e cível, o STJ já afastou a responsabilidade do marketplace por irregularidades que vendedores de mercadorias cometam na plataforma. Por exemplo, no RESP 1.383.354/SP, a ministra Nancy Andrighi conclui que o marketplace faz um "serviço de intermediação virtual de venda e compra de produtos", e que isso deve ser tratado como provedor de aplicação de internet, protegido pelo Marco Civil da Internet. Conclui que "não se pode impor aos sites de intermediação de venda e compra a prévia fiscalização sobre a origem de todos os produtos anunciados, na medida em que não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado" (julgamento de 27/8/2013).
O artigo 19 do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) trata da responsabilidade do provedor de aplicação da internet, deixando claro que ele será responsabilizado "civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para (...) tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente (...)".
A mesma ministra Nancy Andrighi, analisando um caso que envolvia direito do consumidor, concluiu que o marketplace que apenas permitiu o anúncio do produto não pode ser responsabilizado: "(...) ao se abster de participar da interação que levará à formação do contrato eletrônico entre consumidor e o vendedor do produto propriamente dito, não há como lhe imputar responsabilidade por qualquer vício da mercadoria ou inadimplemento contratual (...)" (STJ, Recurso Especial nº 1.444.008/RS, Min. Rel. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 25/10/2016).
Tudo isso para dizer que, do ponto de vista do direito privado, o marketplace não pode ser responsabilizado pelas irregularidades cometidas pelo comerciante que usa a sua plataforma. Ora, o direito tributário deve obedecer aos conceitos do direito civil, nos termos do artigo 110 do CTN. Nesse contexto, as leis tributárias estaduais não podem dizer que o marketplace é responsável tributário pelo ICMS (e a condição para isso é ser vinculado ao fato gerador do ICMS, que é a venda de mercadorias), quando o direito privado estabelece que o marketplace não participa do contrato de compra e venda entre comerciantes e seus clientes. Por todos esses motivos, entendemos que a responsabilização dos marketplaces pelo ICMS é inconstitucional (pois fere a reserva de lei complementar federal para regular normas gerais de ICMS) e ilegal (pois fere o CTN e o Marco Civil da Internet).
*Patrícia Helena Marta Martins, sócia na área de Direito do Consumidor de TozziniFreire Advogados
*Vinicius Jucá Alves, sócio na área Tributária de TozziniFreire Advogados e professor da FGV Direito SP
