I - O FATO
O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, fez duras críticas na noite do dia 6 de junho do corrente ano, às mudanças feitas pelo Ministério da Saúde na divulgação dos dados sobre casos e óbitos de Covid-19 no Brasil. O ministro escreveu em sua conta no Twitter que "a manipulação de dados é manobra de regimes totalitários" e disse ainda que as mudanças não vão "isentar responsabilidade pelo eventual genocídio".
"A manipulação de estatísticas é manobra de regimes totalitários. Tenta-se ocultar os números da #COVID19 para reduzir o controle social das políticas de saúde. O truque não vai isentar a responsabilidade pelo eventual genocídio. #CensuraNao #DitaduraNuncaMais", escreveu o ministro.
No dia 5 de junho, a pasta modificou a forma de divulgar os dados e deixou de informar o total de casos e óbitos do país e de cada estado. Somente os casos e mortes confirmadas nas últimas 24 horas passaram a ser informados. Além disso, tirou o portal do ar. No lugar, apareceu uma mensagem que dizendo que a plataforma estava em manutenção.
Isso diz respeito às declarações de Carlos Wizard, cotado para assumir a Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos, para quem o número de mortos por covid-19 no país foi inflado por gestores estaduais e municipais com objetivo de receber mais recursos do governo.
A declaração de Wizard foi publicada pela coluna da jornalista Bela Megale, de "O Globo". De acordo com o texto, Wizard disse que "tinha muita gente morrendo por outras causas e os gestores públicos, puramente por interesse de ter um orçamento maior nos seus municípios, nos seus estados, colocavam todo mundo como covid."
O texto da coluna diz também que Wizard, que ainda não assumiu formalmente o cargo no Ministério da Saúde, afirmou que o número de mortos é "fantasioso ou manipulado" e que fará uma recontagem por acreditar que a quantidade é inflada.
Segundo o Gaúcha ZH Saúde, "próximo do ministro interino, Wizard já tem atuado como conselheiro da pasta desde abril, sem remuneração. O convite, afirma, veio do general, com quem atuou em Roraima em operações de atendimento a refugiados venezuelanos -- Wizard é missionário da Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Últimos Dias."
II - OS PRECEDENTES EM GOVERNOS AUTOCRÁTICOS
O episódio tem precedente no Brasil.
Era a ditadura militar e o ano de 1971.
Sob o comando do general Emílio Garrastazu Médici, o país vivia o "milagre econômico", o auge da repressão e da tortura, além de censura nas artes, televisão e imprensa.
Na zona sul de São Paulo, eclodia a maior epidemia de meningite da história do país, mas autoridades sanitárias não podiam falar a respeito, muito menos a imprensa. A omissão levou ao avanço da doença, que em quatro anos já tinha assolado o país.
Na china, diante da epidemia da covid-19 houve silêncio da parte do governo da China, uma ditadura.
Igualamo-nos a países como a China, a Rússia, a Coréia do Norte, a Bielorrússia, cujos dados oficiais são ridicularizados mundialmente e que tem um ponto em comum: são governos autocráticos.
III - O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA
Segundo o que noticiou o portal Terra, "o Ministério Público Federal abriu procedimento extrajudicial para apurar o atraso e a omissão na divulgação de dados sobre o novo coronavírus no País. A Procuradoria enviou pedido de cópia dos atos administrativos do Ministério da Saúde que resultaram nas mudanças promovidas pelo governo e cobrou esclarecimentos sobre os fundamentos técnicos sobre o caso."
Com a não publicação de dados afronta-se ao princípio da publicidade.
A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo. Especialmente exige-se que se publiquem atos que deixam surtir efeitos externos, fora dos órgãos da Administração.
Não se admitem na Administração ações sigilosas.
No ensinamento de Hely Lopes Meirelles(Direito administrativo brasileiro, 13ª edição, pág. 564), a publicidade, como princípio da administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como ainda de propiciação do conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade, como lembrou José Afonso da Silva(Curso de direito constitucional positivo, 5ª edição, pág. 565), atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos de quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos componentes. Tudo isso é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado e dele obter certidão ou fotocópia autenticada para fins constitucionais.
IV - O CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA
Aplica-se, para tanto, o artigo 299 do CP.
O que é documento?
Documento, como conceitua Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, volume III, 22ª edição, Atlas, pág. 212) é toda peça escrita que condense graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica. O escrito deve ser feito a mão ou por meio mecânico ou químico de reprodução de caracteres. Mas, inexiste a falsificação de documento se trata-se de simples reproduções fotográficas (xerocópias) não autenticadas que não se conceituam como documentos (RTJ 108/156). Mas, é essencial que o documento possa apresentar relevância no plano jurídico, gerando consequências no plano jurídico (RTJ 616/295). Nelson Hungria conceitua o documento como " todo escrito especialmente destinado a servir ou eventualmente utilizável como meio de prova de fato juridicamente relevante".
O documento, via de regra, é um papel escrito. Mas nem todo papel escrito é um documento, pois nem todo papel tem força probante.
De toda sorte, a veracidade probatória é a objetividade jurídica desses crimes em estudo.
São requisitos do documento:
Forma escrita, redigidos em língua nacional, seja a mão ou a máquina; Determinação da autoria; Conteúdo (uma manifestação de vontade, uma exposição dos fatos); Relevância jurídica
A falsidade que o artigo 299 do CP incrimina é a ideológica que se refere ao conteúdo do documento e não o falso material(vide o artigo 298 do CP).
São três as modalidades alternativamente previstas: a) omitir declaração que dele devia constar. A conduta é omissiva. O agente omite(silencia, não menciona) fato que era obrigado a fazer constar; b) inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita. O agente diretamente insere(faz constar, coloca) declaração falsa ou diversa da que devia ser consignada; c) fazer inserir declaração falsa ou diversa de que devia ser escrita. O comportamento é semelhante, mas o agente atua indiretamente, fazendo com que outrem insira a declaração falsa ou diversa. Em qualquer das modalidades é indispensável que a falsidade seja capaz de enganar e tenha por objeto fato juridicamente relevante, ou seja, é mister que a declaração falsa constitua elemento substancial do ato ou documento, pois "uma simples mentira, mera irregularidade, simples preterição de formalidade, não constituirão tal tipo, como ensinou Magalhães Noronha(Direito penal, 1995, volume IV, pág. 163). A alteração da verdade deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar direito, caso contrário será "um dado supérfluo, inócuo, indiferente", como explicou Miguel Reale Júnior(RT 667/250). Já no que concerne à simulação, a doutrina estudada não se encontra pacificada. Uns a vinham como falsidade ideológica(contra Bento de Faria, Código Penal Brasileiro, 1959, v. VII, pág. 53). Observo que no que concerne ao abuso de folha assinada em branco, exigia-se que se tratasse de papel entregue ou confiado ao agente para preenchimento. Caso contrário, o falso seria material.
O elemento do tipo é o dolo, na vontade livre e consciente de omitir, inserir ou fazer inserir e o elemento subjetivo do tipo referido pelo especial fim de agir.
O crime consuma-se com a efetiva inserção ou omissão.
Admite-se a tentativa, como se lê de Damásio de Jesus(Direito Penal, 1995, volume IV, pág. 53). Contra também não admitindo a tentativa na modalidade de inserir, tem-se os ensinamentos de Magalhães Noronha(Direito Penal, 1995, volume IV, pág. 166) e ainda Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, 1985, volume III, pág. 237).
V - HÁ CRIME DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA?
Ademais, se não bastasse, Wizard não assumiu formalmente o cargo.
É preciso investigar se ele está exercendo indevidamente a função.
Se já está tomando decisões e atuando na área, sem uma posse formal, comete crime de usurpação de função pública.
Determina o artigo 327 do Código Penal:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 6.799, de 1980)
(Revogado)
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)
Haveria usurpação de função pública?
Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.
Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
Usurpar significa alcançar sem direito ou com fraude. O objeto de proteção é a função pública.
Função pública é o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público, que não correspondem a cargo ou emprego, como ensinou Maria Sylvia Zanella Di Pietro(Direito Administrativo, pág. 421). Pode-se exercer função pública de modo gratuito ou remunerado, pressupondo-se apenas que ela exista na estrutura da Administração Pública.
O verbo usurpar tem o sentido de exercer indevidamente, apoderar-se, tomar. Pune-se o agente que, ilegítima ou indevidamente, assume função pública e executa ato de ofício. É necessário o efetivo exercício da função, não bastando que o agente apenas arroga a si função que não tem.
O elemento subjetivo é o dolo, a vontade de usurpar a função, com consciência da ilegitimidade do exercício. É o dolo genérico. Assim deve agir com consciência de que se age sem direito.
Sendo assim, o crime se configura se o sujeito ativo investe-se e pratica oficio público de forma indevida, arbitrária, sem título legítimo (TJSP, RT 779/549).
Consuma-se o crime com a efetiva prática de algum ato de ofício, independentemente de outro resultado.
Admite-se a tentativa.
É crime formal, comissiva e excepcionalmente comissiva por omissão.
Há uma figura qualificada, inserida no parágrafo único do artigo 328 do CP. Sobre ela falou Fernando Henrique Mendes de Almeida(Dos crimes contra a administração pública, pág. 171): "A lei, é certo, não falou em vantagem indevida. Aliás, seria desnecessário fazê-lo, pois é óbvio que se alguém se arroga qualidade, ofício, ou estado que não lhe diz respeito, toda e qualquer vantagem direta ou indireta, em gênero, ou em espécie, que venha a tirar do fato, é indevida, porque decorre de uma fonte indevida: a fraude ou artifício que levou outro particular a dar-lhe e a origem de tal vantagem num fato que na origem e na sucessão contém vício irremovível".
A ação penal é pública incondicionada.
Por óbvio, o delito do artigo 328 do Código Penal não se configura sem o ânimo de usurpar(STJ, RHC 2.356-2, DJU de 17 de dezembro de 1992, pág. 24.256).
Mas é indispensável que o agente se passe por exercente de função que realmente exista e pratique atos a ela pertinentes.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
