No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, o STF definiu que o valor do ICMS é incompatível com o conceito constitucional de receita. Desde então, os contribuintes vêm enfrentando sucessivas tentativas de restrição do direito de não incluir o valor do imposto na base de cálculo do PIS e da Cofins.
Apesar da reconhecida inconstitucionalidade da cobrança, após o encerramento do julgamento, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional requereu a modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o entendimento do STF fosse aplicado de forma prospectiva, eliminando-se o direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente. O pedido foi acolhido apenas em parte, resguardando-se o direito de reaver os créditos referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação judicial, desde que proposta até 15 de março de 2017. Esse foi o primeiro pleito que visou restringir significativamente os valores passíveis de recuperação.
A segunda batalha enfrentada pelos contribuintes veio com a tentativa de redução do valor do ICMS que deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, com o racional de que o imposto a ser descontado seria o pago, e não o destacado. Prevaleceu no STF a tese defendida pelos contribuintes, de que o valor do ICMS destacado na nota fiscal deveria ser o excluído da base das contribuições.
Em uma terceira medida, a Receita Federal editou a IN nº 1.911/19, que, de forma oblíqua, colocou em dúvida se o valor do ICMS deveria compor ou não a base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins aproveitados pelos contribuintes quando da aquisição de bens e serviços, já que o montante não estava expressamente citado nas hipóteses previstas em seu artigo 167. A norma, todavia, não foi aplicada imediatamente pelo órgão, especialmente porque se aguardava o encerramento do julgamento do Supremo.
E, mais recentemente, foi divulgado o parecer da coordenação-geral de tributação da Receita Federal nº 10, de 1 de julho de 2021 (Parecer COSIT 10/21), que adota a conclusão de que "na apuração dos créditos da Cofins a compensar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria", formalizando o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins apurados no sistema não-cumulativo.
Não se trata de "mais do mesmo". Superada a discussão da base de cálculo das contribuições, agora nos deparamos com a controvérsia acerca do crédito, relevante para a apuração não-cumulativa.
Aparentemente, temos aqui um racional baseado na equidade, uma vez que se os contribuintes estão autorizados a não incluir o ICMS na base de cálculo do débito de PIS e Cofins, consequentemente estaria a Fazenda legitimada a exigir a sua exclusão da base de cálculo dos créditos apurados. Afinal, entender de forma diversa poderia levar à adoção de dois pesos e duas medidas, certo? Errado!
A tese firmada pelo STF nada mais fez do que definir que os valores arrecadados pelos contribuintes à título de ICMS são incompatíveis com a definição constitucional de receita, já que estes representam meros ingressos que transitam temporariamente nas contas do contribuinte para posterior repasse aos Estados.
Exatamente por esse motivo que o Supremo chegou à conclusão de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é aquele destacado na nota fiscal pelo contribuinte, já que é sobre esse valor que as contribuições incidem.
Entretanto, a base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins não segue este mesmo racional, já que, nos termos da lei, eles são calculados sobre o custo de aquisição dos bens e serviços que, ao final, afetarão negativamente a receita do contribuinte.
Nesse sentido, o elemento material da regra do PIS e da Cofins na sistemática da não-cumulatividade (receita) é diverso do elemento material da regra para apuração de créditos dessas mesmas contribuições (custo de aquisição).
Além disso, se o ICMS não afeta positivamente a receita do contribuinte, não pode servir de base de cálculo para o débito apurado ao final do mês à título de PIS e Cofins. Por outro lado, ele aumenta o valor do custo de aquisição de bens adquiridos por empresas, devendo fazer parte da base de cálculo dos respectivos créditos.
Por fim, é importante lembrar que os julgamentos do STF não podem ser estendidos para situações diversas daquelas que foram especificamente analisadas pelo tribunal. O julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR teve como objetivo apenas a verificação da compatibilidade entre o conceito constitucional de receita e os valores arrecadados pelos contribuintes a título de ICMS e a modulação.
Caso a Receita Federal e a PGFN pretendam seguir o entendimento de que o valor do ICMS também deverá ser excluído do custo de aquisição de bens e serviços - o que parece ser o caso após a edição do Parecer COSIT nº 10/21 -, deverão percorrer o mesmo caminho adotado pelos contribuintes e colocar a tese sob o crivo dos tribunais competentes.
*Maria Rita Ferragut e João Rezende, sócia e associado da área tributária do Trench Rossi Watanabe
