Mais um capítulo com final feliz: novamente o PIS e a Cofins sobre o ICMS

Mais um capítulo com final feliz: novamente o PIS e a Cofins sobre o ICMS

Flávio Augusto Dumont Prado*

30 de setembro de 2021 | 13h00

Flávio Augusto Dumont Prado. FOTO: DIVULGAÇÃO

Depois do susto decorrente de um infeliz Parecer proferido pela RFB, que dava a impressão até de ser uma brincadeira de mal gosto da Receita Federal, a PGFN, no PARECER SEI Nº 14483/2021, veio trazer luz sobre a questão e dirimir o receio do empresariado que pairou por alguns dias. Poucos dias apenas, felizmente!

Estamos aqui tratando dos supostos reflexos apontados pela RFB, decorrentes do Julgamento do STF no Tema 69 de Repercussão geral, na apuração dos créditos de PIS e COFINS não cumulativos sobre o valor do ICMS nas aquisições. Sim, é isso mesmo: nas aquisições! É exatamente por isso que nos referimos, já no início, a uma percepção de que poderíamos estar apenas diante de uma brincadeira de mal gosto da RFB, pois tecnicamente o posicionamento da RFB não se sustenta nem minimamente.

A manifestação anterior da RFB se deu no Parecer SEI Nº 12943/2021, relativo à Consulta Cosit nº 10, de 1 de julho de 2021, apontando que se não é tributável o valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não seria possível se fazer o creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos sobre o valor do ICMS nas aquisições.

Ao assim se manifestar, a RFB ignorou que (i) o julgamento do Tema 69 em nada afeta o sistema não cumulativo do PIS e da COFINS, pois isso não estava em discussão naquela ação judicial que foi destacada como leading case e (ii) enquanto a tributação do PIS e da COFINS incide sobre a receita, na qual não se inclui o ICMS, o crédito de PIS e COFINS está pautado no valor da aquisição, no qual indiscutivelmente se inclui o valor do ICMS.

Foi, mais uma vez, apenas uma infeliz tentativa de se esvaziar o resultado do julgamento do STF no RE 574.706/PR (Tema 69 de Repercussão Geral), o que trouxe mais insegurança sobre matéria que já deveria ter sido integralmente acolhida e aplicada pela RFB.

Neste Parecer aqui analisado, a PGFN se manifesta expressamente no sentido de que “não se vislumbra, com base apenas no conteúdo do acórdão, a possibilidade de se proceder ao recálculo de créditos de PIS/COFINS apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida no julgamento do Tema 69”. E complementa: “Tal medida exigiria inolvidável modificação dos diplomas legais ora discutidos

Ou seja, para se afastar os créditos de PIS e de COFINS não cumulativos sobre o ICMS nas aquisições, é necessária expressa alteração da lei, haja vista que essa questão não está relacionada ao que foi decidido pelo STF no RE 574.706/PR.

Vencido este ponto, o que já será de grande alívio aos poucos contribuintes que foram surpreendidos com essa indevida investida da RFB, resta-nos lamentar uma infeliz omissão havida no PARECER SEI Nº 14483/2021 da PGFN: não há nele nenhuma menção às situações de contribuintes que propuseram suas ações posteriormente a 15/03/17, mas já tiveram o seu direito reconhecido em decisão judicial transitada em julgado, ou seja, naquelas situações onde já há coisa julgada formada em sentido diverso aos efeitos da modulação trazida no RE 574.706/PR.

Em meados de maio de 2021, chegamos a escrever aqui no Estadão um artigo intitulado “O fim da saga do PIS e Cofins sobre ICMS. Mas, será mesmo o fim?”. Lá já apontávamos para esse possível confronto que infelizmente não foi dirimido no recente Parecer.

O que nos conforta é a convicção de que, tal como nos demais capítulos da saga já percorridos, o final desta história será novamente feliz. E não podemos deixar de ter esperança de que a PFGN emita um novo Parecer, desta vez apontando expressamente a prevalência da coisa julgada nas situações aqui retratadas, de forma a elidir indesejados contenciosos tributários cujo resultado será, inevitavelmente, mais contingência para a União Federal em honorários de sucumbência decorrentes de uma briga judicial sem qualquer perspectiva de sucesso.

*Flávio Augusto Dumont Prado é sócio do escritório Gaia Silva Gaede Advogados

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