Completados seis meses da tragédia ocorrida em Brumadinho, em mina de propriedade da Vale, cabe refletir sobre a questão da responsabilidade penal envolvendo os dirigentes da empresa. Afinal, como avaliar a real responsabilidade do presidente ou outros dirigentes no episódio que representou uma das maiores tragédias ambientais do Brasil e ceifou centenas de vidas?
No atual ambiente de negócios, a exigência de rapidez na tomada de decisões expõe seus administradores e executivos a riscos que podem comprometer o seu patrimônio pessoal e a sua liberdade, culminando em gestores e administradores com talentos tímidos, por temerem a atribuição de responsabilidades por atos não praticados por eles. Muitos recorrem ao chamado seguro D&O (Directors & Officers), que nem sempre se mostra eficaz para situações como a enfrentada pelos dirigentes da Vale no referido episódio.
Surgido na década de 30 nos Estados Unidos, o D&O é uma ferramenta de governança corporativa que oferece proteção financeira ao administrador ou executivo, assegurando que eventuais consequências econômicas e jurídicas ocorridas em razão de decisões por eles tomadas, que possam causar prejuízos à boa governança corporativa da empresa e a pessoas interessadas, como acionistas, clientes e fornecedores, sejam "indenizadas". Contudo, não contempla as possíveis responsabilidades criminais, cujo bem maior é a liberdade.
Estruturas típicas de acumulação, comum em crimes financeiros por exemplo, responsabilizam com frequência os dirigentes de uma corporação por exercerem a função de administrador, diretor, executivo, entre outros, de modo que possuem uma atividade caracterizada como "de perigo", sendo a eles imputadas condutas criminosas de responsabilidade e fatos alheios. Em suma, é a responsabilidade objetiva (sem culpa), não contemplada em nosso ordenamento jurídico.
No caso da Vale, o dilema sobre a responsabilidade do presidente da companhia, a quem se atribui o dever de ter evitado o desastre, poderia ser dirimido se houvesse um trabalho de D&O Criminal, isso, evidentemente se ficar provado que não houve envolvimento na conduta omissiva.
Seja pela criação de um risco juridicamente proibido ou da inobservância do dever de cuidado (a chamada "posição de garante"), os players envolvidos na direção de uma corporação correm sérios riscos de responsabilidade criminal, que não é assegurada pelo D&O tradicional. Aliás, há apólices que sequer contemplam o custo de honorários advocatícios em processos criminais, até que se prove o não envolvimento do dirigente na conduta criminosa.
Por outro lado, o conceito de D&O Criminal visa, justamente, desenvolver um trabalho técnico jurídico de individualização de condutas entre os envolvidos na atividade corporativa, atribuindo contratualmente as responsabilidades de cada um e preservando, principalmente, as tarefas delegadas a terceiros (risco maior), desde que não haja envolvimento do dirigente em atos ilícitos.
É necessário haver mecanismos que preservem aquele que exerce e delega funções importantes, e com tomada de decisões relevantes assume o dever de evitar o ato lesivo criminal, mas que nem sempre depende dele, seja por falta de expertise técnica, seja por falta de conhecimento do fato em si.
A responsabilidade penal pela omissão é a chamada de "posição de garante", isto é, deveria ter agido, mas se omitiu, e o evento danoso ocorreu. Nesta, vale dizer, não basta a presença moral para efeito de responsabilidade penal, é necessária a aceitação legal deste dever. O D&O Criminal adequa esta relação e preserva efetivamente os direitos e deveres de cada envolvido na cadeia corporativa, individualizando responsabilidades para evitar responsabilidades objetivas ou equivocadas. Deve haver na omissão do dirigente o especial dever que é resultante de preceito legal, da relação contratual ou de situação de perigo criada de maneira precedente por quem se omitiu.
Desse modo, um D&O Criminal poderia organizar os deveres jurídicos entre os players, sendo atribuída a responsabilidade àquele que aceitou o dever de cuidado contratualmente e deixou de cumpri-lo, vedando-se, inclusive, a responsabilidade solidária, comum em decisões judiciais, e que configura um movimento expansivo ilegítimo e injusto.
Como consequência lógica da era contemporânea, a população, de um modo geral os investidores, clientes e fornecedores de uma determinada corporação, independentemente do segmento de mercado em que atue, se tornaram mais cautelosos e exigentes na escolha dos produtos e serviços que irão consumir ou investir financeiramente.
Reportes mundiais, como o posicionamento internacional derivado do relatório de 2016 e 2018 do Global Financial Stability Report - GFSR, do Fundo Monetário Internacional (FMI) ressalta que, principalmente nos países emergentes, com as crises econômicas do final da década de 90, a fraca ou instável proteção aos investidores, diante de uma falha na governança corporativa pode culminar na instabilidade financeira da corporação por aumentar a vulnerabilidade a choques externos.
Para lutar com esta realidade, a melhor decisão é a adoção de melhores práticas de governança corporativa.
O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, que no Brasil orienta os deveres dos administradores de empresas, traz, em seu guia de Orientação Jurídica de Conselheiros, Administradores, Diretores e Executivos, o dever de "promover ações de sustentabilidade e longevidade da companhia", sendo o D&O (Directors & Officers) a proteção da responsabilidade civil para empresa e clientes, bem como para os próprios administradores e executivos.
Contudo, a proteção de responsabilidade civil oferecida pelo D&O é, já há algum tempo, muito pouco para proteger a realidade do mercado corporativo, pois de igual maneira, os riscos de responsabilidade criminal comumente estão na ordem do dia de administradores, diretores e executivos.
O D&O Criminal, diferentemente do D&O, se mostra, portanto, como uma ferramenta mais adequada para prevenir responsabilidade criminal de diretores, executivos, administradores, conselheiros e compliance officers.
*Carla Rahal, advogada criminal, mestre e doutora em direito penal, sócia de Viseu Advogados
