O mundo está diante de uma grave crise sanitária. O surto de COVID-19 (ou SARS-Cov-2) não somente vem transformando o cotidiano de nossas vidas, como também vem afetando a economia e a maneira como negócios e operações vem sendo conduzidos. A pandemia afeta o mercado, o valor e a projeção econômica de empresas e indústrias dos mais diversos segmentos. O Banco Mundial projeta uma contração do PIB brasileiro em 8%, a maior da história.
No tocante especificamente a operações de M&A o cenário é desafiador, todavia já se consegue vislumbrar reações positivas e oportunidades. Conforme publicação da Harvard Business Review ("What M&A Looks Like During the Pandemic", em 10 de junho de 2020), Google Cloud, Nestlé S.A. e BlackRock são exemplos de empresas que veem o momento atual como propício a transações de M&A, divulgando publicamente que estão abertas a novas aquisições.
Adicionalmente, a mesma matéria traz pesquisa feita pela "M&A Leadership Council" com 50 executivos C-level e líderes seniores de desenvolvimento corporativo acerca de seus atuais planos e perspectivas. A pesquisa aponta que 51% dos entrevistados suspenderam temporariamente as suas operações de M&A para melhor avaliar a futura recuperação do mercado diante da COVID-19 ou adiar aquelas que ainda estão em fase inicial (i.e., antes da assinatura dos contratos definitivos). Outros 14% decidiram por interromper definitivamente a transação. Contudo, há negócios em estágio avançado que serão concluídos apesar do ambiente nebuloso atual. Dos entrevistados, 12% estavam definitivamente acelerando o fechamento do negócio e outros 12% estão inclinados a fechá-lo desde que os termos e condições sejam renegociados satisfatoriamente. Os demais 11% não opinaram.
Assim, uma porcentagem relevante de compradores e vendedores já consegue entender os riscos e tomar decisões em prol da manutenção ou prospecção de negócios no atual momento. Não obstante, é inegável que o presente cenário exige um julgamento bastante criterioso que englobe os riscos distintos, mais complexos e mais abrangentes ensejados pelo surto.
Como reflexo, temos que a análise dos efeitos da pandemia no mundo jurídico, especificamente em um ambiente de M&A, deverá ser também objeto de reflexão e mudanças. Referida análise deverá passar a englobar, além dos riscos intrínsecos a qualquer negócio, aqueles provenientes tanto da diminuição e interrupção das cadeias produtivas regionais e global e seus impactos nas empresas, quanto da queda do consumo de bens e serviços provocada pelo isolamento social e suas consequências indesejadas, como o desemprego e as possibilidades maiores de disrupção de pequenos, médios e até grandes negócios.
Assim sendo, uma abordagem mais extensa em termos de risco em uma operação de fusão e aquisição será necessária. Há que se expandir a auditoria e o mapeamento de riscos diante da possibilidade, por exemplo, de revisão ou rescisão dos principais contratos da empresa-alvo (em razão de onerosidade excessiva para um dos lados provocada pela crise, por exemplo). Ademais, as projeções e condições comerciais e financeiras para a aquisição da empresa-alvo terão de considerar cenários econômicos mais desafiadores, destacando-se, consequentemente, adaptações nas cláusulas de valuation ligadas a uma possibilidade de desistência do negócio e de preço contingente (earn-out). Do mesmo modo, as partes deverão avaliar se lhes é conveniente incluir (ou não) as pandemias no conceito de MAC (material adverse change) e Force Majeure.
Vale mencionar, ainda, a necessidade de antever contratualmente as possíveis consequências da disseminação da COVID-19 no cumprimento das obrigações acordadas entre as partes da transação (covenants) e declarações e garantias (representations and warranties) entre assinatura e fechamento da operação. Seria o caso, por exemplo, da necessidade de aprovação regulatória com atuações potencialmente mais lentas dos órgãos responsáveis; e da obrigação do vendedor de manter precisas e atualizadas suas declarações e garantias sobre a empresa e seus negócios em um ambiente propício a mudanças bruscas e adversas, impactando os prazos do fechamento do negócio, bem como sua certeza e previsibilidade.
Antecipar juridicamente e prevenir novos riscos jurídicos no presente cenário é, portanto, fundamental no âmbito das operações de fusões e aquisições. Mapeá-los e entendê-los será crucial em todas as fases de um M&A, permitindo que compradores e vendedores possam otimizar oportunidades e seguir fazendo negócios mesmo durante ou após a atual crise.
*Luiz Renato Okumura, sócio de TozziniFreire Advogados nas áreas de Agronegócios e Societário & Investimento Estrangeiro
*Vitor Yeung Casais, advogado de TozziniFreire Advogados nas áreas de Life Sciences e Societário & Investimento Estrangeiro
