Lockdown: qual o peso jurídico da ordem?

Lockdown: qual o peso jurídico da ordem?

Luis Filipe Nazar*

01 de abril de 2021 | 09h00

Prefeitura de Araraquara adotou lockdown. FOTO: EVERTON SYLVESTRE/ESTADÃO

Eu posso ser preso ou responsabilizado no âmbito penal se vier a descumprir as recentes ordens de “lockdown” estabelecidas por algumas autoridades públicas? Claro que, quando possível, devemos evitar aglomerações e qualquer situação que possa gerar risco.

O texto do art. 268 do Código Penal, que prevê o crime de infração de medida sanitária preventiva diz: “Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa”. É um crime cuja pena máxima cominada não é superior a 2 (dois) anos, ou seja, ninguém será preso por estar nas ruas em determinados horários, pois se nenhum outro crime lhe for imputado, não é viável a prisão em flagrante pela violação isolada das referidas medidas sanitárias impostas. Mas essa é uma questão procedimental que precisa de uma observação mais cuidadosa, como a própria tipicidade da conduta que tem como objeto material a expressão: “determinação do poder público”. Para alguém ser implicado na conduta penal, é necessário que haja uma determinação do poder público, mas não qualquer uma, afinal tais medidas não podem extrapolar os limites impostos pela lei e pela Constituição Federal, ou seja, não se trata de uma “carta branca” aos governantes.

Veja, quando o assunto são as ordens para o controle da Pandemia, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou no sentido de que é concorrente entre a União, os Estados e os Municípios a competência para o estabelecimento de medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública. A restrição a livre circulação pelo território nacional em tempos de paz é matéria que a Constituição Federal resguardou para si e não pode a lei ou, com menos propriedade ainda, um decreto governamental determinar a limitação a esse direito fundamental. Em seu art. 5º, dentre outros direitos fundamentais inerentes à dignidade humana, a CF reconhece o direito à livre locomoção no território nacional em tempo de paz (inciso XV). As únicas hipóteses em que é possível a limitação a esse direito, estão previstas nos artigos 136 e 137 da CF: os chamados “Estado de Defesa” e “Estado de Sítio”, situações excepcionais que só podem ser decretadas exclusivamente pelo Presidente da República, com aprovação do Congresso Nacional.

Não vigora no país nenhum dos regimes de exceção mencionados, de modo que o direito à livre circulação não pode ser restringido sem que isso configure violação à essa garantia individual. Nem a lei pode criar tal restrição, sob pena de ser inconstitucional, então com mais razão não pode uma medida dessa ser imposta por decreto do Poder Executivo Estadual ou Municipal, como vem ocorrendo. Importante destacar que o decreto governamental é instrumento destinado exclusivamente a conferir fiel cumprimento à lei, ou seja, presta-se unicamente a regulamentá-la. Não lhe é permitido criar obrigações não previstas em lei, o que chamamos “decreto autônomo”. Essa proibição decorre também de uma garantia fundamental, qual seja, aquela prevista no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei. Temos que destacar o teor da Lei 13.979 de 6 de fevereiro de 2020, comumente citada para amparar tais decretos, pois em momento algum ela prevê a possibilidade de restrição a circulação. O art. 2º da Lei prevê que para fins de enfrentamento da emergência de saúde pública, considera-se como “isolamento” a separação de pessoas doentes ou contaminadas de outras e considera-se como “quarentena” a restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação de outras que não estejam doentes, apenas isso.

A redação é clara e em nenhum momento existe autorização para a restrição de locomoção indiscriminada das pessoas, longe disso, mas ainda que assim fosse interpretada, essa seria uma norma inconstitucional, pelos motivos destacados acima. Não poderia deixar de citar o entendimento que relativiza todos os princípios constitucionais, interpretando-os conforme a conveniência para cada situação, ainda que o texto constitucional expressamente diga em sentido contrário.

Há quem defenda que existe o amparo dessas medidas restritivas no genérico princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Desculpe, mas não posso concordar com isso. Validar um preceito absolutamente genérico em detrimento de uma expressa garantia individual seria, na verdade, rasgar a Constituição Federal.

A livre locomoção em território nacional em tempos de paz não é uma garantia absoluta, mas é a própria Constituição Federal que se incumbiu, de forma expressa, de elencar as hipóteses em que é possível a restrição a essa liberdade individual, não sendo necessária a ponderação de princípios nesse caso. Não pode uma interpretação absolutamente genérica, a lei infraconstitucional ou qualquer decreto administrativo impor outras restrições, somente se admite aquelas que estão exaustivamente previstas no próprio texto da Lei Maior.

Assim, concluímos que do ponto de vista técnico jurídico, ninguém poderá ser preso em flagrante e tampouco responder pelo crime do art. 268 do Código Penal por simplesmente circular nas ruas em determinados horários. Diante de todo esse contexto, acreditamos que o bom senso vai reinar, mas se você for abordado e houver excesso por parte dos agentes da lei (fiscal, guarda civil metropolitano ou polícia militar), não discuta, pois isso pode configurar outros crimes e agravar a sua situação. Apenas dirija-se à delegacia de polícia e procure um advogado, nada mais.

*Luis Filipe Nazar, advogado e sócio do escritório Nazar Sociedade de Advogados

Tudo o que sabemos sobre:

Artigo

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.