Ao completarmos o primeiro ano da eclosão de uma das mais graves crises mundiais sanitárias de que se tem notícia, continuamos a assistir diferentes estratégias adotadas mundo afora para enfrentamento da pandemia da Covid-19. Sob argumento de preservação da vida, medidas restritivas de direitos tentam se adequar às peculiaridades socioeconômicas, culturais e constitucionais de cada localidade. Ora políticas drásticas de confinamento, ora paliativas de distanciamento, mas sempre comandos que implicam cerceamento à liberdade individual, vem alterando sensivelmente a rotina das cidades, despertando polêmica na sociedade e na academia.
Vivenciando o que pode ser chamado de segunda onda da pandemia, agravada pelo advento de variantes mais letais do vírus, novamente vemos cidadãos instados a ficar em casa, isso a despeito do começo da vacinação, que avança em ritmo mais lento do que necessário.
Logo no início da atual crise, o Supremo Tribunal Federal, enfrentando o difícil tema da divisão de competências entre entes federativos, assegurou aos governos estaduais e municipais a prerrogativa de adotarem medidas mais restritivas durante a pandemia do que aquelas estipuladas pela União. Usando desta competência, alguns Municípios, em especial aqueles em que o sistema de saúde colapsara em razão do elevado número de internados acometidos pela chaga, decidiram recentemente pela imposição de lockdown. Outros, para evitar os ônus político e econômico de adotar a medida extrema recomendada por alguns especialistas, preferiram antecipar feriados, no afã de evitar a circulação de pessoas no período mais crítico de disseminação da doença.
No entanto, se os números de internação não cederem após a atual rodada de restrição à interação interpessoal, é possível que alguns gestores entendam pela necessidade de óbices mais severos à liberdade individual para resguardo da saúde pública, dos quais o confinamento destaca-se como o mais implacável.
Esse tipo de imposição seria compatível com o nosso Direito?
A questão é de alta indagação.
Diríamos que um comando de tal tipo não encontra respaldo expresso em nosso direito positivo, que só o prevê para situações em que decretado estado de sítio pelo Presidente da República, desde que autorizado pelo Congresso e após a ineficácia de ações adotadas durante a decretação de estado de defesa pela mesma autoridade como meio de superar desordem advinda da calamidade pública (art. 139, I da Constituição).
Se não há previsão expressa na Constituição, como é possível que em algumas localidades haja uma escalada de medidas restritivas até o ponto de se determinar a permanência de pessoas em espaço determinado, isso sem o cumprimento das formalidades constitucionais previstas para a hipótese?
Uma resposta dada por quem aceita a imposição desse tipo de medida em tempos excepcionais como os experimentados nessa quadra da nossa história é compreender o fenômeno num contexto de legalidade extraordinária, ou então de um estado de necessidade administrativa. Na emergência, as autoridades públicas devem agir para evitar o dano iminente à saúde das pessoas, valendo-se dos meios indispensáveis para tanto, ainda que estes não encontrem previsão expressa em nossa legislação.
Os gestores, por sua vez, ao menos após o drama das mortes causadas por falta de oxigênio no Município de Manaus no início de 2021, vêm revelando não estarem dispostos a permitir desgraças análogas nas instalações hospitalares de sua responsabilidade.
Num momento em que "o poço parece que não tem fundo", virá o lockdown?
O simples fato de não haver sua previsão expressa em nossa legislação não nos parece, pelos motivos já referidos, razão suficiente para afastar o espectro dessa ação de força do nosso horizonte. Por outro lado, a questão envolve seguramente um juízo de ponderação quanto à proporcionalidade da medida restritiva a ser adotada, considerando seus efeitos deletérios para a atividade econômica e bem-estar pessoal.
Quanto a tal aspecto, contudo, há caminho nada evidente a ser percorrido.
Cada Município vem disciplinando a matéria a seu talante, muitas vezes sem formalizar as variáveis em jogo em um processo administrativo transparente, em que haja a disponibilização de dados abertos acerca da participação dos atores relevantes, registro de evidências oferecidas pelos órgãos técnicos e coordenação das políticas eleitas com aquelas de outras esferas de governo potencialmente impactadas por sua tomada de decisão.
A população, por sua vez, estupefata, é pega de surpresa com obrigações estabelecidas em um dia para valer no seguinte, com retificação no posterior, sem condições mínimas para se programar e atender às orientações/imposições das autoridades, que não raramente sinalizam para posturas conflitantes.
Diante de um quadro de tamanha complexidade, um gestor que pretenda fechar tudo para preservar a saúde, sem a devida contextualização da sua escolha, desafia o sentimento de justiça nutrido pela população, além de arrostar comando expresso da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 20).
Decisões insuficientemente motivadas a tal respeito, caso passem pelo crivo dos Tribunais - que vêm revelando maior deferência para com as ações duras tomadas pela Administração Pública nessa fase delicada da crise sanitária -, provavelmente encontrarão resistência no espírito dos cidadãos.
E sem a franca adesão de cada um de nós às políticas de distanciamento social, difícil imaginar que leis e decretos possam cumprir as finalidades a que se propõem.
*Carmen Silvia Lima de Arruda é juíza federal no RJ, PhD em Direito Público e Doutora em Sociologia e Direito.
*Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho é doutor em Direito do Estado, Juiz estadual.
