O Plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) aprovou, no dia 2 de agosto de 2021, a proposta do corregedor-geral da Justiça Eleitoral, ministro Luis Felipe Salomão, de converter em inquérito administrativo o procedimento aberto para que autoridades públicas do país pudessem apresentar provas que comprovassem ocorrências de fraude no sistema eletrônico votação nas Eleições de 2018, em particular nas urnas eletrônicas. A proposição foi aprovada por unanimidade.
Com a medida, o corregedor-geral ampliou o objeto de apuração dos fatos que possam configurar abuso de poder econômico e político, uso indevido dos meios de comunicação social, corrupção, fraude, condutas vedadas a agentes públicos e propaganda extemporânea (antecipada), em relação aos ataques contra o sistema eletrônico de votação e à legitimidade das Eleições Gerais de 2022.
Muitas dessas críticas vem sido conduzidas pelo presidente da República de forma veemente em vários pronunciamentos.
Poder-se-ia dizer que se trata de um procedimento administrativo envolvendo questões preclusas ou que estejam fora do calendário eleitoral. Poder-se-á dizer que pelo sistema acusatório não poderia o Poder Judiciário agir dessa forma.
Deve o TSE, em sede administrativa, apurar se as urnas não confiáveis. Ademais o tema pode ser tratado por via legislativa com a inclusão de métodos confiáveis de apuração dos votos.
O que não pode é o TSE, de forma inquisitória, encerrar o assunto e querer apurar responsabilidades de quem se põe contra esse sistema eletrônico de votação.
As investigações judiciais eleitorais têm um prazo certo que é o do calendário eleitoral.
Afinal, estaria havendo com isso propaganda eleitoral antecipada na propaganda contra o sistema eletrônico eleitoral?
Dir-se-á que o calendário eleitoral para as eleições de 2022 ainda não começou e que com isso não há que falar em candidaturas, alertando-se que a expressão pré-candidatura não é técnica para o direito eleitoral.
Sobre isso já se disse:
"Representação. Propaganda eleitoral antecipada. Não caracterização 1. A ratio essendi subjacente à vedação do art. 36, caput, da Lei das Eleicoes, que preconiza que a propaganda eleitoral somente será admitida após 5 de julho do ano das eleições, é evitar, ou, ao menos, amainar a captação antecipada de votos, o que poderia desequilibrar a disputa eleitoral, vulnerar o postulado da igualdade de chances entre os candidatos e, no limite, comprometer a própria higidez do prélio eleitoral. 2. A referida norma eleitoral visa, de um lado, a proteger a lisura e o equilíbrio no processo eleitoral, por outro lado, a adoção de uma exegese excessivamente ampla pode asfixiar a liberdade de expressão de eventuais candidatos, impedindo-os de expor suas opiniões, teses e ideias acerca dos mais variados assuntos, notadamente porque, não raro, podem tangenciar questões político-eleitorais. 3. In casu, o decisum vergastado asseverou: Assim, não vislumbro propaganda irregular, uma vez que não há pedido de voto, legenda de partido, nome de candidato, afastando, assim, suposto intuito eleitoreiro. Aparentemente as peças publicitárias têm como escopo a prestação de contas da Administração e, para ratificar, o próprio TSE já concluiu que 'não há de se pretender que a ação governamental passe a ser ocultada da população por conta de possíveis reflexos eleitorais' (trecho do voto proferido no Acórdão nº 399, de 5.6.2000, relator designado Ministro Eduardo Alckmin). Ora, no caso em exame o representado sem qualquer alusão a partido, eleição, promessa ou atitudes semelhantes, apenas aparece na propaganda juntamente com algumas crianças pelo lapso de seis segundos".
Propaganda eleitoral antecipada. Não configuração. Inexistência dos elementos caracterizadores. Discurso proferido pela presidente da república, em 2 de julho, por ocasião da entrega de 496 unidades habitacionais. Programa 'Minha Casa Minha Vida'. Natureza jurídica. Simples prestação de contas. Dever constitucional de publicidade. 1. A caracterização de propaganda eleitoral antecipada requesta a presença de elementos objetivos hígidos necessários à sua comprovação, nomeadamente alusões, ainda que indiretas, a eleições, candidaturas, projetos e pedidos de votos. Precedentes do Tribunal Superior Eleitoral. 2. O discurso proferido pela Presidente da República por ocasião da entrega de 496 unidades habitacionais, referentes ao programa 'Minha Casa Minha Vida', não ultrapassou as balizas da prestação de contas de ato do governo. 3. Para que se tenha um controle eficaz sobre as ações do Estado, imprescindível a máxima publicidade (art. 37, caput, da CF/88). 4. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral passou a admitir a caracterização da propaganda eleitoral antecipada a partir de referências indiretas, sendo certo que o trinômio 'candidato, pedido de voto e cargo pretendido' não é mais exigível, sendo suficiente a percepção de circunstâncias e peculiaridades associadas à eleição. Todavia, para a configuração do ilícito, forçosa a constatação de um mínimo de referências palpáveis a eleições, votos, candidaturas, projetos futuros, continuidade, etc., premissas fáticas e jurídicas tais que não foram divisadas no caso concreto. 5. Não há falar em propaganda eleitoral na modalidade negativa diante de críticas verdadeiramente políticas, não endereçadas a algum destinatário individualizado, mas somente a um tipo de pessimismo difuso, sem o objetivo de denegrir a imagem de determinado adversário político. ".(Ac. de 12.5.2011 no R-Rp nº 222623, rel. Min. Nancy Andrighi.)
Fala-se em propaganda eleitoral antecipada.
O TSE tem utilizado como parâmetro para definir o que configura propaganda antecipada ilícita a utilização de expedientes proibidos durante o período oficial de campanha, assim como a violação ao princípio da igualdade e oportunidade entre os candidatos. Mas, dir-se-á que esses requisitos estão presentes no caso em concreto, pois, além de afetar o equilíbrio da disputa, o ato de propaganda política promovido pelo presidente foi realizado em evento oficial de governo, que estava sendo transmitido ao vivo pela televisão federal, custeada pelo Poder Público.
Afinal, é certo que a vedação à propaganda eleitoral antecipada não pode ser de tal modo severa que imponha às normais atividades da política ares de clandestinidade.
Mas para o caso não existem ainda candidaturas?
Mister que haja referências palpáveis a eleições, votos, candidaturas, projetos futuros, continuidade.
Afinal o período eleitoral tem início, meio e fim devidamente caracterizados em prazos preclusivos.
Mas, dir-se-á que as provas obtidas no inquérito administrativo eleitoral noticiado podem servir de provas emprestadas na ação de impugnação judicial eleitoral aberta contra a chapa vencedora nas eleições presidenciais em 2018.
Porém, no julgamento em que eram requeridos a presidente e o vice eleitos nas eleições de 2014, a maioria do Plenário do Tribunal Superior Eleitoral se mostrou favorável a aceitar a preliminar que impede o relator de ampliar o objeto da ação que pede a cassação da chapa Dilma-Temer por abuso de poder econômico. Isso porque novas provas não podem extrapolar o objeto da ação eleitoral. Incluir novos fatos colocaria todas as eleições em perigo. É inadmissível a juntada de fatos novos, ferindo o contraditório(devido processo legal processual) no âmbito eleitoral.
Impraticável falar em novas AIJE's com relação aquelas eleições de 2018 e muito menos falar com relação às futuras eleições. A expressão pré-candidato existe para a imprensa, mas não para o direito eleitoral. Pré-candidato não pratica ilícitos eleitorais, ademais porque sequer se pode falar ainda nas eleições de 2022, que são futuro, não presente.
De outra parte não cabe ao Judiciário, por afronta ao sistema acusatório, abrir investigação sem um pedido do titular da ação penal e de eventuais pleitos no processo eleitoral, o Parquet.
O Ministério Público tem o poder de ação, e o juiz, o poder jurisdicional. Não cabe assim ao STF, em situação que se pensa isolada, desvirtuar, alongando, contra a Constituição, seu mister constitucional.
Acabou o tempo do juiz inquisidor.
É sabido que o Brasil adotou de acordo com o modelo plasmado na Constituição de 1988 o chamado sistema acusatório.
Tal modelo tem como características fundamentais a separação entre as funções de acusar, defender e julgar conferidas a personagens distintos, concedendo-se ao Ministério Público, do que se lê do artigo 129, I, da Constituição o mister constitucional de ajuizar a ação penal pública.
Ademais, os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo e o sistema de apreciação das provas é do livre convencimento motivado.
Foge o sistema acusatório, adotado pela Constituição-Cidadã de 1988, do sistema inquisitório, caracterizado pela inexistência de contraditório e de ampla defesa, com a concentração das funções de acusar, defender e julgar na figura única do juiz, e pelo procedimento escrito e sigiloso com o início da persecução, produção da prova e prolação da decisão pelo juiz.
O modelo inquisitório vigorou durante os períodos do século XVII e XVIII,nas legislações europeias. Aliás, aqui, a repressão criminal era um primordial interesse público, sendo de interesse estatal.
Quando de alguma irregularidade deve o Judiciário encaminhar noticia ao Parquet para as providências devidas. Não cabe abrir a investigação de oficio.
O foco dessa iniciativa, ao tratar de abuso de poder ou conduta violadora à normalidade eleitoral, mais parece peculiar a uma investigação judicial eleitoral, que, como se sabe, embora tenha aparência inquisitorial, é uma ação, a exigir inércia do Judiciário, e, por outro lado, sempre se entendeu que só pode ser iniciada quando deflagrado o calendário do pleito eleitoral, o que estaria ainda muito distante. Isso só dá combustível àqueles que veem nessa iniciativa uma espécie de "ditadura do Judiciário".
Não pode o TSE acusar. A ele cabe julgar após a devida apuração dos fatos.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
