Limbo previdenciário

Limbo previdenciário

Nelson Mannrich e Alessandra Barichello Boskovic*

26 de março de 2020 | 15h25

Nelson Mannrich e Alessandra Barichello Boskovic. FOTOS: DIVULGAÇÃO

No momento em que se discute como proteger empregos, diante da pandemia do coronavírus e paralisação das atividades, um tema essencial e de interesse dos trabalhadores e das empresas tramita no Congresso Nacional. Trata-se do projeto de lei (PL) nº 6526/2019, com vistas a regular o chamado “limbo previdenciário”.

No presente texto, será examinado esse projeto de lei, qual o sentido dessa expressão, quais as consequências para o empregado e/ou para a empresa e quais os méritos e defeitos do projeto.
De acordo com a Norma Regulamentadora (NR) nº 7, todos os empregadores e instituições que admitem trabalhadores como empregados devem elaborar e implementar Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO).

O PCMSO inclui a realização obrigatória dos seguintes exames médicos: admissional, periódico, de retorno ao trabalho, de mudança de função e demissional. Estes exames compreendem avaliação clínica, incluindo anamnese ocupacional e exame físico e mental, e exames complementares, realizados de acordo com a necessidade e pertinência decorrentes dos riscos aos quais se expõe o trabalhador.

Sempre que algum desses exames médicos for realizado, o médico emitirá o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO), em duas vias: uma delas será entregue ao trabalhador e a outra ficará arquivada no seu local de trabalho. O ASO deverá atestar se o empregado encontra-se ou não apto para o exercício da respectiva atividade.

Diante disso, quando um trabalhador afastado pelo INSS recebe alta previdenciária, deve obrigatoriamente se submeter a exame médico, a cargo do empregador, antes que ele retorne ao trabalho. Não se trata de mera faculdade do empregador, mas de imposição legal.

O ponto a ser destacado nesse texto envolve situações em que o trabalhador está afastado pela Previdência Social, em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, e o perito do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) concede-lhe alta médica, mas o médico da empresa não o considera apto ao trabalho.

Caso o médico, contrariando o laudo do INSS, declare a inaptidão para o trabalho, por entender que o trabalhador ainda não está em condições para o exercício profissional, está-se diante do chamado “limbo previdenciário”. Nesses casos, quem paga ao trabalhador os dias parados: a empresa ou o INSS?

Se, para o INSS, o segurado deve retornar ao trabalho, não lhe será pago benefício previdenciário; mas, de outro lado, se o médico da empresa considera que esse mesmo empregado não está apto para o trabalho, não poderá retomar suas atividades e, consequentemente, não receberá salário. Esse o impasse que o PL ora examinado pretende em boa hora resolver.

Ocorrendo o limbo, no sistema em vigor, o empregado tem duas alternativas: (i) ajuizar ação trabalhista, pleiteando retorno ao trabalho e pagamento dos salários relativos ao período do “limbo”; ou (ii) ajuizar ação na Justiça Federal, para, reconhecendo a inaptidão para o trabalho, obter benefício previdenciário correspondente ao período do “limbo” até efetiva alta médica. Evidentemente, trata-se de cenário que causa enorme insegurança jurídica a todos os envolvidos.

Visando a preencher essa lacuna, tramita Projeto de Lei que regulamenta o chamado “limbo previdenciário”, propondo a transferência à Justiça do Trabalho da competência para julgar essa matéria, mesmo envolvendo o INSS. Trata-se do PL nº 6526/2019, de autoria do deputado Túlio Gadêlha (PDT-PE), apresentado em 17 de dezembro de 2019.

De acordo com o PL 6526, em caso de “limbo previdenciário” – ou seja, quando venha a ocorrer essa divergência entre o laudo do INSS e o do médico da empresa a respeito da aptidão ou não do empregado para o trabalho – deverá o empregador manter o pagamento dos salários, salvo se houver recusa deliberada e injustificada do trabalhador de retornar ao trabalho (CLT, art. 476, parágrafo único).

Tanto o empregado, quanto o empregador, poderão ajuizar ação com objetivo de dirimir a divergência sobre aptidão ou inaptidão para o trabalho. Essa ação, que será de competência da Justiça do Trabalho, pressupõe litisconsórcio passivo, para envolver a outra parte da relação de emprego e o INSS. O juízo poderá conceder tutela provisória, para que o INSS conceda ou restabeleça o benefício ou para que o empregador pague salários (CLT, art. 643-A, caput, §§ 1º e 2º).

Caso seja constatada, em juízo, a aptidão para o trabalho, o empregador será condenado a pagar ao empregado os salários e todas as demais vantagens devidas durante o afastamento. Serão deduzidos os valores eventualmente pagos pelo INSS no mesmo período, na forma de benefício previdenciário. Estes serão ressarcidos pelo empregador (CLT, art. 643-A, §3º).

Se, por outro lado, for constatada a inaptidão para o trabalho, o juízo determinará a concessão ou o restabelecimento do benefício previdenciário. Nessa hipótese, o empregador poderá compensar, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários, os valores pagos ao empregado (CLT, art. 643-A, §§4º e 5º).

Questiona-se essa forma de compensação, feita pelo empregador. De um lado, em vista do chamado “teto do INSS” – valor máximo dos benefícios previdenciários (CF, art. 248); de outro, discute-se o fluxo dessa compensação.

Em relação ao primeiro aspecto, muito embora de acordo com o PL seja do empregador a obrigação de pagar o salário integral ao empregado afastado do trabalho por motivos médicos, caso confirmada a inaptidão para o trabalho, a futura compensação desse crédito perante o INSS ficará limitada ao teto, que atualmente é de R$ 6.101,06.

No caso hipotético de o empregado receber salário de R$ 15.000,00, por exemplo, o empregador terá que lhe pagar esse valor mensalmente até o trânsito em julgado da ação ou a concessão de tutela provisória. Caso o juízo reconheça a inaptidão para o trabalho, o INSS passará a pagar o benefício previdenciário ao trabalhador e o empregador poderá compensar o limite de R$ 6.101,06 mensais nos recolhimentos que tiver que fazer à Previdência. A diferença (neste exemplo, R$ 8.898,94 mensais) será suportada pelo empregador, sem possibilidade de ressarcimento.

Quanto à segunda questão – fluxo de compensação –, o valor total pago pelo empregador ao empregado será descontado do montante devido pelo próprio empregador ao INSS. Se a contribuição devida ao INSS for menor do que o valor do crédito a ser compensado, essa compensação irá se arrastar por tantos meses quantos forem necessários. Nas grandes empresas, essa compensação costuma ocorrer sem maiores transtornos; nas pequenas, todavia, com folha de pagamento mais enxuta, a compensação poderá levar anos até atingir integralmente o crédito. Como se nota, essa não é uma solução razoável nas hipóteses de equívoco do laudo do INSS.

Não bastassem tais questionamentos, há uma questão central a ser enfrentada, envolvendo matéria de competência. De acordo com o art. 109, I, da CF/88, compete à Justiça Federal julgar ações envolvendo o INSS. Logo, ao transferir essa competência à Justiça do Trabalho, o PL necessariamente enfrenta uma análise de constitucionalidade.

Indaga-se se a previsão contida no art. 114, I, da CF/88 é suficiente para autorizar a alteração de competência sem ferir preceitos constitucionais.

Ultrapassadas as dificuldades apontadas, esse PL tem o grande mérito de pôr fim a um impasse que vem gerando enorme insegurança jurídica: se cabe ao INSS ou à empresa se encarregar do pagamento ao empregado que se encontra no “limbo previdenciário”.

*Nelson Mannrich é mestre, doutor e livre-docente em Direito, pela USP. Professor Titular de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Advogado do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados

*Alessandra Barichello Boskovic é mestre e doutora em Direito pela PUC-PR. Advogada do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados

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