A licitação de parte dos serviços prestados pela Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro (Cedae) a alguns municípios da Região Metropolitana gerou quatro liminares que ocasionaram enorme insegurança jurídica no prosseguimento do procedimento.
Duas liminares foram dadas por dois Desembargadores de Tribunais diferentes, e que foram cassadas por outras duas liminares concedidas por decisão monocrática do Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministro Luiz Fux.
Não examinaremos aqui o mérito das decisões cassadas, nem tampouco o mérito da licitação de parte dos serviços prestados pela Cedae. Nossa argumentação foca apenas o como e o por quê a cassação, pela Presidência do STF de ambas as decisões dos Desembargadores, traz mais insegurança jurídica ao negócio e, por este motivo, prejudicarão os objetivos da licitação.
A primeira decisão foi dada no bojo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 0001674-76.2021.8.19.0000) impetrada junto ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ela questiona a validade do Decreto Estadual 47.422/2020, que estabelece o prazo de 35 anos para a licitação, em face da Lei Estadual 2831/97, que estabelece prazo máximo de 25 anos para contratos de concessão de serviços estaduais.
Apesar da aparente simplicidade da questão - um decreto não poder contradizer o que está disposto em uma lei - o assunto é extremamente complexo, já que envolve competências municipais, competência da autoridade metropolitana, partição de empresa estadual, eventual concessão de parte de serviços estaduais.
A primeira liminar dada por Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio foi, de certa forma simplista, mas prudente: adequar o prazo da licitação aos termos da lei estadual. Claro que para fazer isto seria necessário refazer todos os cálculos e projeções. Outra solução mais simples seria paralisar o processo e aprovar uma lei específica com o prazo previsto no decreto "autônomo".
Mas, para dar andamento à licitação o Estado do Rio de Janeiro impetrou, junto à Presidência do STF, o procedimento excepcional de "Pedido Cautelar de Suspensão de Liminar" (SL 1446), que tem como pressuposto o fato de uma decisão judicial anterior (que se quer suspender) poder causar grave lesão à ordem ou à economia pública e ter, este pedido, a "aparência de um bom direito".
Pedido feito, liminar concedida pelo Ministro Presidente, com o fundamento de que o "aparência do bom direito" estaria dada pela "impossibilidade de invocação da Lei Estadual no 2.831/1997 como limitadora do prazo de concessão de serviços cuja titularidade não pertence exclusivamente ao Estado do Rio".
Note-se que a própria decisão do Ministro Presidente diz que esta sua decisão não antecipa a futura decisão mérito na Ação Direta de Inconstitucionalidade: "não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal". Ou seja, no futuro, na ADI proposta junto ao Tribunal de Justiça do RJ, o Órgão Especial poderá decidir, ou não, que o decreto que estabelece o prazo de 35 anos é, sim, inconstitucional!
Quando isto acontecer, o já concessionário, no auge de sua insegurança jurídica, terá que esgrimir recursos junto ao STF, que poderá, por outro Ministro e por seu plenário, concordar com o prazo de 25 anos, ou achar que o prazo é de 35 anos.
Até que isto se resolva, cabe indagar como será o ambiente de negócios para as ofertas pelas concessões, nesta situação de insegurança quanto ao prazo de duração dos contratos?
A segunda liminar foi dada por um outro Tribunal, o Tribunal Trabalhista da 1ª Região, em um Ação Civil Pública, onde sindicatos discutem se a licitação deveria conter ou não normas que previssem condições para acordos e ajustes de eventual demissão em massa de empregados da Cedae.
A decisão da Desembargadora foi no sentido preventivo de suspender a licitação "até que seja apresentado estudo circunstanciado de impacto socioeconômico na relação com os trabalhadores da empresa de economia mista estadual, seus prestadores de serviços e terceirizados, do qual constem alternativas para a dispensa em massa de trabalhadores, com a participação, preferencialmente, do Sindicato de Classe".
Mais uma vez, esta decisão de Magistrado de 2ª Instância foi suspensa, no dia seguinte e por extensão, no mesmo processo de cautelar anteriormente mencionado.
Contudo, do mesmo modo que a ADI, esta Ação Civil Pública irá prosseguir junto à Justiça do Trabalho, e poderá, ao final, ter decisões no sentido de que a licitação deveria sim prever aquelas garantias preconizadas pela Desembargadora, o que levaria, senão a nulidade da mesma, ao menos grandes transtornos nas eventuais demissões a serem eventualmente feitas pelas futuras concessionárias, ou pelo que restar da CEDAE.
Então, a mesma pergunta se impõe: quem irá ofertar bom preço pelos lotes dessas concessões, quando dois Desembargadores de dois tribunais regionais diferentes já sinalizam grandes controvérsias jurídicas no procedimento licitatório? Isto é ou não uma enorme insegurança jurídica da futura concessão?
Melhor seria, para fazer um bom e seguro negócio, que se resolvessem antes estas significativas controvérsias judiciais, para que as concessões dos lotes deste importantíssimo serviço público não entrassem no rol fluminense do "rápido e mal feito".
Antes de finalizar é imperioso assinalar que, ao término da decisão da última cassação de liminar dada pelo Ministro Presidente do STF, constatou-se uma determinação futurista nunca vista: "Outrossim, determino a suspensão de toda e qualquer decisão da Justiça de Primeiro e de Segundo graus que obste, parcial ou integral, o andamento do certame licitatório destinado à concessão dos serviços de saneamento básico da Região Metropolitana do Rio de Janeiro".
Pode isso? Vedar acesso à Justiça por antecipação, cassando antecipadamente outras eventuais decisões de colegas Juízes, que futuramente possam ser dadas por outros fundamentos?
*Sonia Rabello é jurista, professora colaboradora do Lincoln Institute of Land Policy (EUA) no Programa de Capacitação para América Latina, ex-procuradora-geral do município do Rio de Janeiro e professora titular na FDir/UERJ (aposentada)
