Neste 24.3.2021, a Segunda Seção Cível do Superior Tribunal de Justiça julgará o Recurso Especial nº 1794209, que trata de tema de extrema importância para o mercado de crédito no Brasil. Será analisada a possibilidade ou não de um avalista, fiador ou coobrigado solidário de uma empresa em recuperação vir a ser liberado de suas obrigações por disposição prevista em plano de recuperação aprovado pela maioria dos credores, independentemente da anuência do credor titular da garantia fidejussória. Além disso, no mesmo julgamento, a Corte Superior decidirá se é possível a substituição, supressão ou alteração de garantia real, por vontade da maioria, ainda que contrariamente à vontade expressa e individualizada do credor titular.
O argumento favorável aos devedores se pauta nas seguintes premissas:
- O plano poderia alterar qualquer obrigação prevista em lei ou em contrato, devendo prevalecer a vontade da maioria, gerando reflexos inclusive perante terceiros garantidores.
- A classe representa o interesse do credor, logo, uma vez aprovada a liberação, substituição ou alteração de uma garantia real ou fidejussória por uma determinada classe, subentende-se que o credor a ela pertencente anuiu com essa novação, ainda que ele tenha votado expressamente contra o plano de recuperação. Prevalece, portanto, o interesse da classe de credores, o que é aferido pelo voto da maioria.
- Não haveria prejuízo ao credor titular da garantia porque, uma vez descumprido o plano, a convolação da recuperação judicial em falência teria o efeito jurídico de restabelecer as garantias reais e fidejussórias às condições originariamente pactuadas.
- O sacrifício do credor titular da garantia, com a liberação do seu garantidor, se daria em benefício da coletividade de credores, para viabilizar a recuperação, em suposto respeito à função social da propriedade.
Já existem alguns julgados do próprio STJ, mais precisamente da Terceira Turma, apontando o seguinte:
"RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CLÁUSULA DE SUPRESSÃO DAS GARANTIAS FIDEJUSSÓRIAS INSERTA NO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, DEVIDAMENTE APROVADA PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. VINCULAÇÃO DA DEVEDORA E DE TODOS OS CREDORES, INDISTINTAMENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
- A controvérsia submetida ao exame desta Terceira Turma do STJ está em definir se, em relação à cláusula que estabelece a supressão das garantias fidejussórias, no plano de recuperação judicial, devidamente aprovado pela assembleia geral de credores, poderia o juiz restringi-la, quando de sua homologação, apenas aos credores que expressamente assentiram com tal disposição, não produzindo efeitos, assim, àqueles que não se fizeram presentes por ocasião da assembleia geral de credores, se abstiveram de votar ou se posicionaram contra tal disposição.
- Como direito disponível, mostra-se absolutamente possível (e, portanto, não contrário ao ordenamento jurídico) o estabelecimento, no plano de recuperação judicial, de cláusula que estabelece a supressão das garantias fidejussórias. Afinal, se a cláusula supressiva fosse contrária ao direito posto e, portanto, inválida, não poderia produzir efeitos nem sequer àqueles que com ela consentiram expressamente, o que, como assinalado, refugiria sobremaneira da natureza do direito em análise e, principalmente, dos contornos efetivamente gizados na Lei n. 11.101/2005. Como se constata, a divergência que se coloca não seria propriamente quanto à validade, em si, da cláusula supressiva, mas sim quanto aos seus efeitos e a sua extensão, devendo-se perquirir, a esse propósito, o modo eleito pela lei para legitimar as deliberações correlatas, a qual se vale do critério majoritário, levando-se em conta, como deveria ser, o valor, a importância do crédito na correspondente classe.
- Em regra (e no silêncio do plano de recuperação judicial), a despeito da novação operada pela recuperação judicial, preservam-se as garantias, no que alude à possibilidade de seu titular exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impor a manutenção das ações e execuções promovidas contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral, a exceção do sócio com responsabilidade ilimitada e solidária (§ 1º, do art. 49 da Lei n. 11.101/2005).
3.1 Conservadas, em princípio, as condições originariamente contratadas, no que se inserem as garantias ajustadas, a lei de regência prevê, expressamente, a possibilidade de o plano de recuperação judicial, sobre elas, dispor de modo diverso (§ 2º, do art. 49 da Lei n. 11.101/2009). É na exclusiva hipótese de haver aprovação pela assembleia geral de credores, com detida observância ao quórum legal, que a aludida cláusula supressiva produz efeitos para todos os credores indistintamente da correspondente classe.
Isso porque, no processo concursal, o consentimento se dá por meio do atendimento aos quóruns previstos na lei, e não individualmente.
A concordância individual do titular do crédito não é exigida por lei para as garantias fidejussórias.
3.2 Por ocasião da deliberação do plano de recuperação apresentado, credores, representados por sua respectiva classe, e devedora, procedem às tratativas negociais destinadas a adequar os interesses contrapostos, bem avaliando em que extensão de esforços e renúncias estariam dispostos a suportar, no intento de reduzir os prejuízos que se avizinham (sob a perspectiva dos credores), bem como de permitir a reestruturação da empresa em crise (sob o enfoque da devedora). E, de modo a permitir que os credores ostentem adequada representação, seja para instauração da assembléia geral, seja para a aprovação do plano de recuperação judicial, a lei de regência estabelece, nos arts. 37 e 45, o respectivo quorum mínimo.
3.3 Inadequado, pois, restringir a supressão das garantias fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária.
- Esclareça-se que a supressão das garantais fidejussórias, tal como deliberado no plano de recuperação judicial aprovado e homologado, não esvazia, por completo, a via executiva contra terceiros garantidores. Definitivamente, não. A deliberação nesse sentido, estabelecida entre credores e devedora, excepciona a regra legal do art. 49, § 1º, da Lei n. 11.101/2005 e tem o condão de sobrestar, durante a consecução do plano de recuperação judicial, a via executiva contra terceiros garantidores. Descumprido o plano de recuperação judicial, a via executiva contra os terceiros garantidores restaura-se integralmente.
- Recurso especial provido." (STJ - REsp 1863842/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 18/12/2020) No mesmo sentido: STJ - REsp1269703-MG; AgRg no REsp 1191297-RJ; AgRg nos EDcl no REsp 1280036-SP; REsp 1326888-RS; REsp 1260301-DF; AgInt nos EDcl nos EREsp 1532943-MT.
Porém, com todo o respeito, não se pode perder de vista que a interpretação acima está equivocada, na medida em que desconsidera previsão expressa da Lei 11.101/2005, bem como viola o sistema de garantias pignoratícias, cambiárias e contratuais vigente em nosso ordenamento jurídico, notadamente porque: i) impede a previsibilidade do recebimento do crédito; ii) permite que terceiros que não são autores-recuperandos sejam favorecidos por uma decisão em processo do qual não são partes legítimas; iii) ignora a eficácia erga omnes e o poder de sequela dos direitos reais; iv) viola o princípio da boa-fé objetiva, na medida em que permite que credores concorrentes entre si autorizem renúncia a direito de outrem, não havendo que se falar em mandato (representatividade) quando há nítido conflito de interesse entre os votantes; v) não haverá convolação em falência se o processo for extinto com a homologação da aprovação do plano, o que impediria a restauração das condições originariamente contratadas, causando grave dano (perda da garantia) ao credor titular.
A liberação das garantias contra a vontade do credor titular gerará entrave à circulação da riqueza em nosso país, mais precisamente porque:
- Quando uma garantia é prevista em um título de crédito, o credor acredita que poderá executar o devedor solidário ou poderá excutir a coisa, independentemente da causa subjacente à dívida. Existe uma relação de autonomia e abstração entre a obrigação principal do devedor tomador do crédito e a garantia. Em se tratando de avalista, por exemplo, há nítida independência entre as obrigações do avalista em relação às obrigações do devedor principal avalizado. Tanto que o credor pode escolher qual dos dois pretende executar, sem benefício de ordem.
- A supressão das garantias somente pode ser admissível na hipótese de haver anuência prévia dos respectivos titulares, consubstanciada na manifestação expressa, em assembleia de credores, favorável ao plano do devedor que contenha tal previsão. É o que se extraido art. 50, §1º, da Lei 11.101/05, na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. Também é o que dispõe o art. 49, § 1º, da mesma lei, segundo o qual: "Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso".
- A possibilidade de liberação do avalista, sem anuência do credor titular do aval, diminui consideravelmente as chances de recebimento do crédito, além de ter reflexos em eventuais honorários sucumbenciais caso o credor ajuíze ação contra o avalista então liberado do referido pagamento. A mesma dificuldade ocorre quando se tem uma garantia real com liquidez. Ao ser substituída ou vendida a coisa dada em garantia real, sem a anuência do credor titular, o bem que constitui o gravame perde suas características essenciais, corre o risco de utilização do dinheiro decorrente da venda na atividade do devedor, fazendo perecer a garantia, sem autorização legal para tanto.
- Por outro lado, se um dos poderes do credor com garantia real consiste no poder de sequela, a prevalecer o entendimento acima mencionado (de que é possível, mesmo contra a vontade do titular, substituir ou modificar a coisa garantida) o direito real deixará de ter essa característica intrínseca: ser um direito erga omnes, ou seja, oponível contra tudo e contra todos.
- Sob outro enfoque, é importante notar que o direito de sequela também deixará de existir, já que o credor titular não poderá perseguir o bem na mão de terceiros adquirentes. Para Maria Helena Diniz: "Direito de sequela, que vem a ser o poder de seguir a coisa dada como garantia real em poder de quem quer que se encontre, pois mesmo que se a transmita por ato jurídico 'inter vivos' ou 'mortis causa' continua ela afetada ao pagamento do débito. Mesmo que passe a incorporar o patrimônio do adquirente, permanece como objeto de garantia da dívida do alienante, até que esta seja solvida".(in: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direto das coisas. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 537 e 592).
- Em suma, haverá uma grave relativização dos direitos reais, em nítida afronta à sua natureza jurídica, que é intrinsicamente pautada na segurança patrimonial e na certeza creditícia. O entendimento de que seria possível supressão, alteração, substituição ou modificação de garantias reais e fidejussórias impede a celeridade na solução da dívida, e a um só tempo, impede também a melhor circulação de riquezas, na medida em que o investidor precisa de segurança jurídica para investir.
- O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 18, impede que alguém possa tutelar direito alheio em nome próprio. Por isso, não se pode admitir que terceiros (avalistas, fiadores, coobrigados solidários), que não são autores-recuperandos, sejam favorecidos por uma decisão em processo do qual não são partes legítimas. Significa dizer que, se esses terceiros não são parte, não podem se beneficiar da sentença homologatória da aprovação da maioria ocorrida em Assembleia Geral de Credores, uma vez que o conclave só diz respeito às obrigações da autora da ação, e não pode ter o condão de transigir sobre interesse ou direito de terceiros que não compuseram a relação jurídico-processual.
- O direito real tem como características: a) a oponibilidade erga omnes; b) o direito de sequela e de preferência do credor titular; c) adere imediatamente ao bem corpóreo ou incorpóreo, sujeitando-o de modo direito ao credor titular; d) obedece ao numerus clausus; e) é passível de abandono ou renúncia; e f) não existe, no ordenamento jurídico, "novação" de garantia real. A novação (bilateral ou plurilateral) se refere exclusivamente às relações obrigacionais.
- A garantia real se extinguirá apenas em uma das seguintes hipóteses: a) falta de objeto; b) renúncia do credor titular; ou c) pela excussão. Por tal razão, é incorreto afirmar que a novação da garantia real poderia se dar por vontade do devedor (manifestada no plano de recuperação) mediante a aprovação de terceiros (maioria dos credores da classe a qual pertence o titular). Tal interpretação faz todo o sentido porque o art. 59 da Lei 11.101/05 estabelece que "o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos" [relação obrigacional], "sem prejuízo das garantias". Além disso, o referido dispositivo legal reforça a natureza potestativa da garantia real decorrente da oponibilidade erga omnes e do direito de sequela.
- Por outro lado, a Lei 11.101/05 respeita o seu caráter não obrigacional quando prevê expressamente que: "na hipótese de alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia." (art. 50, §1º).
- Em outras palavras, o bem dado em garantia real somente estará liberado se, e somente se, o credor titular da garantia renunciar unilateralmente a este direito potestativo. Na lição de Orlando Gomes: "A renúncia do credor à garantia real extingue-a. Nada impede que ele abdique do seu direito, em se tratando de hipoteca convencional. O efeito imediato da renúncia é converter o credor hipotecário em credor quirografário. Devido à natureza imobiliária do direito de hipoteca, a renúncia, para ser válida, requer a observância das condições extrínsecas e intrínsecas exigidas para a constituição do ônus. Intuitivamente, independe do consentimento do devedor, por ser unilateral." (in: GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20ª ed. Atualizador Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 392).
- Credores concorrentes entre si não podem autorizar validamente a renúncia a direito de outrem. Não existe mandato válido (sem vício de consentimento), não há representatividade adequada, notadamente porque há nítido conflito de interesses entre os votantes, ainda que sejam da mesma classe. Na prática, o credor "A" pode pretender liberar um bem que está garantido ao credor "B", justamente para que esse bem seja vendido para acelerar o pagamento do seu crédito de "A", em detrimento do credor "B". Isso se diz porque na recuperação judicial é possível tratar de forma diferente credores de uma mesma classe (STJ - REsp 1700487/MT, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 26/04/2019).
- Os interesses dos credores não são uníssonos, nem convergem para toda a coletividade. Cada qual vota o plano pretendendo receber o seu crédito o mais rapidamente possível. Não raro, pretendem deixar livres o máximo de bens possíveis, notadamente se tais bens não garantem seu crédito. A concorrência entre os credores seria predatória e nefasta. A título de exemplo, um credor que obteve uma boa garantia seria alvo fácil de outros credores, que se juntariam em Assembleia para suprimir sua garantia.
- Os arts. 844, caput e §1º e art. 838, inciso I, ambos do Código Civil, exigem a manifestação de vontade do credor para modificação das obrigações do fiador. Além disso, o art. 844 ressalva que a transação não pode prejudicar os que nela não intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível. Portanto, por mais esse fundamento, os credores de uma classe não poderiam aprovar em prejuízo do credor titular se este último não interveio na transação com manifestação expressa e pessoal.
- Não haverá convolação em falência se o processo for extinto com a homologação da aprovação do plano. Essa possibilidade é prevista no art. 61 da Lei 11.101/2005, com nova redação dada pela Lei 14.112/2020. A extinção da recuperação sem o período de fiscalização de 02 anos impediria a restauração das condições originariamente contratadas, causando grave dano (perda da garantia) ao credor titular. Ultrapassado o período fiscalizatório (ou dispensado esse pelo juiz da recuperação) o credor da garantia real liberada será um mero credor quirografário a partir de então, mesmo na hipótese de falência (requerida na forma do art. 94, g, da Lei 11.101/05), pois não terá reconstituída a sua garantia real. A uma, porque a reconstituição da garantia prevista no art. 61 da Lei 11.101/05 é prevista para a hipótese de convolação da recuperação em falência. A duas, porque o §2º do art. 61 dispõe que serão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial. Significa dizer que, se as garantias reais e fidejussórias forem validamente liberadas no âmbito da recuperação judicial, elas ficarão ressalvadas da reconstituição dos direitos e garantias originalmente contratadas. Pelo menos, essa é uma interpretação possível extraída da norma, ainda que não seja a mais justa, o fato é que a norma admite que fiquem ressalvados da reconstituição atos válidos praticados no curso da recuperação, sendo possível afirmar que a liberação das garantias homologadas por juiz seria um desses atos.
O entendimento da liberação/alteração da garantia contra a vontade do credor titular gera entrave à circulação da riqueza em nosso país. Gera enorme a insegurança jurídica em relação às garantias já constituídas. Isso porque as garantias já constituídas correrão o grave risco de serem novadas sem renúncia expressa, por ato de terceiros (assembleia), o que, em última análise, poderá afugentar investimentos no Brasil diante do cenário de incertezas.
Caso seja admitida a possibilidade de supressão das garantias reais e fidejussórias contra a vontade do credor titular, o Judiciário estará também admitindo que: i) o controle de legalidade feito pelo juízo recuperacional possa ser flexibilizado em diversas outras hipóteses, eis que a liberação de tais garantias é um claro exemplo de cláusula contra legem; e ii) os credores, a longo prazo, possam tomar postura combativa e contrária à qualquer hipótese de recuperação judicial da empresa em dificuldades.
A Lei de Recuperação Judicial deve ser interpretada como um mecanismo de soerguimento da empresa em dificuldades financeiras. Não deve, contudo, ser utilizada para salvaguardar todos os interesses econômicos de seus sócios/garantidores/coobrigados. Assim, embora a liberação das garantias possa parecer benéfica para as Recuperandas em um primeiro momento, na prática terá um impacto negativo para a economia como um todo, já que ficará mais restrito o acesso das empresas ao crédito, diante das incertezas quanto às garantias vinculadas aos empréstimos.
Em suma, a Lei de Recuperação Judicial deve consolidar o capitalismo, e não dificultá-lo. Sendo assim, a interpretação que mais se amolda à visão sistêmica das normas de direito recuperacional conduz à seguinte conclusão: na hipótese de convolação em falência, somente serão reconstituídos os direitos e garantias nas condições originalmente contratadas que porventura houverem sido desconstituídas por exclusiva vontade do respectivo credor titular, em respeito ao art. 59, §1º, da Lei 11.101/05, à liberdade individual e à propriedade privada garantidas nos arts. 5° e 170 da Constituição Federal, bem como à reserva de lei em sentido estrito, prevista no art. 5°, II, Constituição Federal.
*Arthur Mendes Lobo é doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor Adjunto da Universidade Federal do Paraná. Professor da Pós-Graduação LLM em Direito Empresarial Aplicada da Escola de Gestão das Faculdades da Industria - IEL/PR (FIEP). Membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado Sócio do Escritório Wambier, Yamasaki, Bevervanço e Lobo Advocacia e Consultoria Jurídica
