Recentemente, certo membro da Câmara dos Deputados solicitou ao Supremo Tribunal Federal a prisão de um comediante. Uma postagem simples na rede social Twitter motivou o heterodoxo pleito.
A mensagem de Danilo Gentili fora assim redigida: "eu só acreditaria que esse País tem jeito se a população entrasse agora na câmara e socasse todo deputado que está nesse momento discutindo PEC de imunidade parlamentar" (sic).
Dias depois, o youtuber Felipe Neto foi supostamente intimado a prestar esclarecimentos em procedimento investigatório conduzido pela Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, por ter se referido ao Presidente da República como "genocida", veiculando um vídeo relacionado à gestão da pandemia. Consta da intimação, publicada pelo blogueiro em seu Twitter, que teria ocorrido violação à Lei de Segurança Nacional, por calúnia contra o Presidente da República (art. 26).
O questionamento que aqui se faz é se a Lei de Segurança Nacional, confrontada com valores democráticos, efetivamente criminaliza manifestações similares às referidas. Mais além, questiona-se se os seus autores estão sujeitos a qualquer forma de responsabilização penal, ainda que com base em outro diploma legal.
Não se trata de discussão nova. Heleno Cláudio Fragoso, em 1983, escrevendo em "O Estado de São Paulo", tentou emprestar à Lei 7.170/83 uma leitura democrática. Lembrou bem o autor, naquela ocasião, que a Lei de Segurança Nacional tem por objetivo a tutela da "segurança do Estado". Por isso, qualquer dos crimes nela previstos exigiria do agente um especial fim de agir - atingir a segurança interna, afetando a estrutura do poder legalmente constituído para substituí-lo por meios ilegais. Em outras palavras, os crimes contra a segurança nacional se caracterizariam por um agir político-subversivo, capaz de afetar o regular funcionamento dos poderes da República. Veja-se que não se tutela a honra dos membros de poder, tampouco vaidades pessoais. Esses elementos em nada se confundem com a segurança do Estado.
Assim, embora a Lei de Segurança Nacional criminalize condutas que, pela simples prática, permitem que se evidencie intenção político-subversiva, como ocorre com o delito do art. 18 - tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes - casos de mera manifestação do pensamento não podem se sujeitar a suas penas sem que se demonstre real prejuízo à segurança do Estado.
Em livres discussões políticas que se desenvolvem em um Estado Democrático, críticas públicas feitas por cidadãos ou membros da imprensa a integrantes dos poderes da República são usualmente acompanhadas por adjetivos injuriosos e rótulos, o que pode funcionar com um recurso linguístico persuasivo. Não se discute aqui que eventuais excessos podem ser discutidos na esfera cível, notadamente diante de matérias jornalísticas que se projetam para além da intenção de informar e carregam consigo a intenção de ofender. O que se põe em pauta é a aplicação deturpada da Lei de Segurança Nacional e de outras leis penais, de modo a impedir a formulação de críticas populares a agentes políticos.
E, quanto a esse aspecto, não se pode perder de vista que a implementação do regime democrático pela Constituição Federal de 1988 consagrou a tutela da livre manifestação do pensamento, ferramenta indispensável à efetiva participação do indivíduo na vida política do Estado (status ativo da cidadania). Por isso, no atual contexto constitucional, qualquer constrição indevida sobre o direito do cidadão de se manifestar livremente sobre a gestão política pode representar grave prejuízo à própria ossatura democrática.
Sob esse prisma, a livre manifestação do pensamento se legitima como instrumento necessário à preservação do pluralismo de ideias, funcionando -como quer Robert Post, Professor da Universidade de Yale - como "guardiã da democracia". Outros autores, como Pablo Coderch, sob a mesma ótica, enaltecem a liberdade de criticar governantes como um meio necessário ao próprio controle da atividade política.
Há de se recordar, diante desse recorte, que a Lei de Segurança Nacional se sujeita à autoridade da Constituição Federal, não o contrário. É por isso que o art. 26 da Lei 7.170/83 não pode ser lido como recurso inviabilizador do exercício das liberdades democráticas. Esse dispositivo só incidirá nos casos em que a conduta caluniosa ou difamatória tiver como fim principal não criticar o Governo ou seus integrantes, mas propagar maliciosamente informações falsas, como meio de promoção de crises institucionais capazes de, efetivamente, gerar subversão política.
A intenção do agente, por sua vez, tende a se revelar pela análise contextualizada da conduta supostamente criminosa. São as circunstâncias que gravitam em torno da ação que demonstram os motivos subjacentes ao agir. Ninguém é capaz de enxergar exatamente o que existe na mente alheia, mas se pode inferir, por uma análise racional e global dos fatos, o propósito que move o autor. Se uma expressão injuriosa acompanha uma crítica incisiva de certa política governamental, esta tende a ser o principal objeto da manifestação.
Para melhor ilustração do problema, é válido recordar o caso Watts v. United States, submetido à Suprema Corte dos Estados Unidos em 1969. Watts havia sido condenado pela Corte Distrital de Columbia pela prática do crime de ameaça ao Presidente da República e recorreu à Suprema Corte, alegando estar acobertado pela Primeira Emenda à Constituição Americana, que protege a liberdade de expressão (freedom of speech). Quanto aos fatos, apurou-se que, em 1966, aos 18 anos e no seio de uma discussão política, inconformado com a possibilidade de servir ao exército e de ser enviado à Guerra do Vietnã, o cidadão em questão afirmou publicamente que, caso o Estado o obrigasse a carregar um rifle, o primeiro homem que ele colocaria sob sua mira seria o próprio presidente da República.
Ao apreciar o caso, a Suprema Corte assentou, primeiramente, que a linguagem utilizada na arena política é geralmente ofensiva, insultante e imprecisa. Além disso, em nações comprometidas com o princípio de que questões públicas devem ser debatidas de maneira desimpedida e irrestrita, o discurso político pode normalmente incluir ataques ácidos e veementes ao Governo e aos seus agentes, o que inclui os membros do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Contextualizando a discussão, estava claro que o verdadeiro animus do indivíduo era de expressar argumentos de oposição política à Presidência e à própria Guerra do Vietnã, a despeito de tê-lo feito de maneira desnecessariamente áspera.
Não havia real ameaça ao Estado ou ao Chefe do Poder Executivo, mas apenas uma contundente crítica à política vigente. Tais posturas, isoladamente e em um Estado Democrático, não poderiam justificar qualquer responsabilização criminal do autor da manifestação.
Em caso mais recente - United States v. Bagdasarian - a Corte de Apelação dos Estados Unidos para o Nono Circuito acrescentou que, nos casos em que palavras podem dar ensejo à responsabilização criminal, todas as circunstâncias devem ser analisadas para extrair o verdadeiro significado dos dizeres proferidos, sem que o intérprete se prenda às literalidades, notadamente quando se trata de matéria política.
O mesmo raciocínio aqui se aplica. No contexto de críticas a uma proposta legislativa, o emprego de um discurso contundente e contextualizado não pode se confundir com crimes contra a segurança nacional. Também não se pode vislumbrar enquadramento da conduta à Lei 7.170/83 se houver crítica, mesmo que grosseira e ofensiva, às políticas governamentais de qualquer natureza ou a decisões judiciais.
Por isso, para a presente proposta, o que se pode extrair dos julgados mencionados é que o discurso em desfavor dos membros dos poderes da República, ainda que formalmente se apresentem como caluniosos, ofensivos ou carreguem consigo ameaças que não sejam minimamente concretas, não se submetem ao alcance da Lei de Segurança Nacional.
Se a Lei de Segurança Nacional não se aplica, resta questionar se críticas aos governantes podem implicar responsabilização por crimes contra a honra previstos no Código Penal (calúnia, injúria e difamação).
Postos em conflito, na hipótese, a tutela penal da honra de agentes políticos e o direito fundamental à livre manifestação do pensamento. Resta-nos perquirir se o manto protetor do referido direito constitucional se irradia, nesses casos, para alcançar eventual prática caluniosa, difamatória ou injuriosa, afastando-se a tipicidade material da ofensa.
Igualmente, em cenários próximos aos que foram acima ilustrados, ofensas à honra não poderão ser tocadas pelo Direito Penal, desde que o discurso seja preponderantemente revestido de conteúdo crítico-político. Nesse sentido, quando cidadãos atribuem concretamente a liderança do antigo escândalo do "mensalão" a ex-presidente da República, por exemplo, mesmo que se comprove que não tenha havido participação deste em qualquer fato criminoso, não haverá espaço para a caracterização material do crime de calúnia.
Isso porque existiria, no caso, um manifesto conteúdo de indignação política com relação ao fato de dezenas de crimes contra a Administração Pública terem sido supostamente perpetrados no âmbito da cúpula do Poder Executivo Federal, do qual o Presidente da República é Chefe. Governar em uma democracia implica estar aberto a receber críticas enérgicas, embora eventualmente ofensivas. O direito individual do agente político à honra, nesse sentido, sofre uma diminuição em sua esfera de incidência, cedendo espaço para a livre manifestação do pensamento, valor essencial à democracia.
Situação diversa ocorreria se a calúnia proferida possuísse caráter predominantemente pessoal, sem qualquer conteúdo crítico-político. Imagine-se, como exemplo, um servidor do Executivo Federal que, desejando unicamente prejudicar a imagem pessoal do Chefe do referido Poder, divulga falsamente que este praticou crime sexual contra uma servidora do Palácio do Planalto. Nesse caso, não há como o mencionado argumento democrático - legitimador da livre manifestação do pensamento - afastar a tipicidade material do crime de calúnia. A depender do contexto, poder-se-ia até cogitar a incidência do art. 26 da Lei de Segurança Nacional, caso a intenção fosse a deflagração de um injusto processo de impeachment, v.g. Haveria crime, formal e materialmente.
Não estaria acobertada, igualmente, a conduta do cidadão que telefona para um agente público e se limita a ofendê-lo pessoalmente. Não prepondera, nesses casos, a crítica, mas a ofensa, o atentado ao agente.
Em conclusão, para que tenham uma aplicação compatível com a Constituição Federal, os crimes contra a honra previstos no Código Penal e a Lei de Segurança Nacional não comportam interpretações que entendam como crime críticas essencialmente políticas, ainda que acabem por imputar delitos, fatos desonrosos ou adjetivos aos membros de poder.
O que se espera é que essa compreensão se consolide tempestivamente, antes que prepondere na sociedade e na imprensa brasileira o medo de se expressar, de criticar e de cobrar aqueles que, como representantes do povo, vivem para ouvi-lo e servi-lo.
*Olavo Evangelista Pezzotti, doutorando e mestre em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público (SP). Promotor de Justiça (Ministério Público do Estado de São Paulo)
