Lei da Liberdade Econômica, uma oportunidade para a indústria de fundos de investimento

Décio Pio Borges e Antonio Carlos Amorim Castello Branco*

26 de outubro de 2019 | 08h02

A Lei no 13.874/19, que institui a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica, foi promulgada com o intuito de atender a diversos anseios do setor empresarial em prol do ambiente de negócios no país. Entre os seus dispositivos, destacam-se as normas inseridas no Código Civil relativas aos fundos de investimento, em especial a possibilidade de limitar a responsabilidade de seus cotistas ao valor de suas cotas, observada a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Os fundos de investimento sempre tiveram natureza condominial no ordenamento jurídico brasileiro, conforme referido originalmente na Lei nº 4.728/65 e nas normas legais e infralegais subsequentes, como a Instrução Normativa (IN) CVM nº 555/14, relativa a fundos de investimento em geral, a Lei nº 8.668/93 e a IN CVM nº 472/08, ambas aplicáveis aos Fundos de Investimento Imobiliário (FIIs), e finalmente a IN CVM nº 578/16, referente aos Fundos de Investimento em Participações (FIPs).

Nesse sentido, o Código Civil estabelece que o condômino é obrigado, na proporção de seu quinhão, salvo se estipulada a solidariedade entre eles, a suportar os ônus e dívidas a que a coisa em condomínio estiver sujeita. Dentro deste limite legal, a IN CVM nº 555/14 determina que os cotistas respondam por eventual patrimônio líquido negativo do fundo. Já os cotistas dos fundos de investimento imobiliário fogem à regra, amparados por previsão legal expressa da Lei nº 8.668/93, que limita sua responsabilidade à integralização das quotas subscritas, o que, por sua vez, foi reproduzido pela CVM na IN CVM nº 472/08 aplicável aos FIIs.

Portanto, a Lei da Liberdade Econômica estabeleceu os alicerces legais para que a CVM regule os fundos de investimento com maior liberdade, ao alterar o Código Civil (i) afirmando a natureza condominial dos fundos de investimento, porém excluindo expressamente a aplicabilidade das regras gerais de condomínio (novo artigo 1368-C), e (ii) franqueando ao regulamento do fundo dispor sobre a limitação da responsabilidade dos cotistas, desde que observada a regulamentação da CVM (novo artigo 1368-D).

É razoável esperar que o regulador considere critérios como o tipo de fundo de investimento, os ativos integrantes da respectiva carteira e o público investidor a que se destina, levando em conta o grau de riscos que estão dispostos a assumir. De todo modo, especial atenção deverá ser dedicada aos FIPs, seja pelo papel que desempenham na atividade empresarial, seja pela diversidade de investimentos que podem abranger.

Os Fundos de Investimento em Participações têm por essência o aporte em companhias abertas, fechadas ou sociedades limitadas, devendo exercer influência na estratégia e gestão das sociedades por ele investidas. Nesse aspecto, os FIPs se diferenciam de outros fundos, que podem deter participações societárias passivas em companhias listadas para fins meramente especulativos. Logo, os FIPs encarnam a vertente mais empreendedora da indústria de fundos de investimento, e, como tal, esses veículos de investimento e seus investidores devem ser tratados, a fim de assegurar a competitividade em suas atividades empresariais. Traçando um paralelo com uma sociedade holding de investimentos, cujos sócios têm responsabilidade limitada ao valor do capital subscrito, salvo nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, não se justifica que os cotistas de um FIP estejam obrigados a cobrir ilimitadamente o patrimônio líquido negativo do fundo.

Dentre às diversas facetas que um FIP pode adotar, é plenamente possível, por exemplo, que um desses fundos invista em sociedades de propósito específico destinadas exclusivamente ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, o que torna o seu portfólio potencialmente idêntico ao de um FII. Portanto, vale refletir se não caberia permitir a esse FIP um regime de responsabilidade dos cotistas semelhante ao aplicável aos FIIs. Seria o caso de, nessas hipóteses, a regulamentação privilegiar a essência do investimento à sua forma e atribuir aos cotistas do FIP o mesmo grau de responsabilidade dedicado aos cotistas do FII?

Com a Lei da Liberdade Econômica, as bases da mudança foram lançadas, e caberá ao regulador analisar e, em conjunto com os demais agentes do mercado, refletir sobre quais caminhos a regulação deverá seguir. Independentemente do rumo escolhido, é indiscutível que não se pode postergar ou desperdiçar a oportunidade de aprimorar regras ultrapassadas e aspectos tão relevantes para a indústria de fundos de investimento, promovendo a atividade econômica e incentivando o desenvolvimento do nosso mercado de capitais.

Décio Pio Borges e Antonio Carlos Amorim Castello Branco são, respectivamente, sócio e advogado do Machado Meyer Advogados*

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