Lei Complementar 194: a redução de alíquotas de ICMS é imediata?

Lei Complementar 194: a redução de alíquotas de ICMS é imediata?

Paulo Pereira Leite e Camila Jatahy Ozorio*

16 de julho de 2022 | 08h00

Paulo Pereira Leite e Camila Jatahy Ozorio. FOTOS: DIVULGAÇÃO

No dia 23 de junho, foi publicada a Lei Complementar nº 194/2022 (“LC 194”), com efeitos imediatos a partir de sua publicação. A norma é originada do projeto de lei complementar (PLP) 18/2022 (“PL 18/2022”), aprovado pelo Senado e pela Câmara de Deputados com o principal objetivo de desoneração de produtos e serviços que estavam contribuindo para o aumento da inflação.

Dentre as diversas alterações na legislação, para os fins do presente artigo, destaca-se o art. 1º da LC 194, que introduziu limitação à alíquota de ICMS sobre as operações com energia elétrica e serviços de comunicação, dentre outros, proibindo a fixação de alíquotas superiores às aplicadas em operações gerais nos Estados, que atualmente variam entre 17% e 18%[1].

Como evidencia a justificativa original apresentada no PL 18/2022, a alteração foi realizada à luz da essencialidade dessas operações, como forma de facilitar o acesso a tais bens, devido a sua indispensabilidade para uma vida digna e desenvolvimento das atividades econômicas.

No âmbito jurisprudencial, esse racional acerca da essencialidade já havia sido afirmado em sede de repercussão geral, com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745/STF).

Na oportunidade, o STF analisou a Lei Estadual nº 10.297/1996 de Santa Catarina a fim analisar a constitucionalidade da aplicação de alíquota de 25% às operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerando a fixação de alíquota de 17% às operações em geral.

Concluiu-se pela impossibilidade da aplicação em patamar superior à alíquota geral, à luz do princípio da seletividade, e foi fixada a seguinte tese: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Apesar do julgamento de mérito favorável, o STF modulou os efeitos da decisão para que produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ano da edição do Plano Plurianual (PPA) dos Estados, como forma de amenizar o impacto orçamentário das unidades federativas. Afastou-se a modulação apenas para os contribuintes com ação ajuizada até 05.02.2021, data do início do julgamento do mérito.

Considerando que a referida decisão foi proferida em sede de Repercussão Geral e, portanto, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, os efeitos da decisão foram restritos às partes do recurso.

Sobre este ponto, uma pequena digressão se faz necessária. O controle difuso é aquele no qual qualquer juiz pode apreciar a alegação de inconstitucionalidade no caso concreto, tendo sua aplicação limitada ao caso específico (eficácia inter partes). Os julgamentos realizados sob a sistemática da repercussão geral, apesar de vincularem os juízes e tribunais, como são realizados no âmbito do controle difuso, também têm sua eficácia limitada às partes do processo. O controle concentrado, por sua vez, corresponde àquele no qual a competência para julgar questões constitucionais é reservada a um único órgão, de modo que a sua eficácia vale para todos (eficácia erga omnes), e as decisões tomadas por essa via vinculam tanto o Poder Judiciário quanto a administração pública, em todas as suas esferas.

Superado esse ponto, verifica-se que, apesar de pacificar a discussão, a decisão proferida no Tema 745/STF não gerou efeitos concretos para outras leis estaduais que previam alíquotas superiores às gerais e tampouco para os demais contribuintes sujeitos à legislação de Santa Catarina então analisada.

Por tal motivo, o Ministério Público Federal ajuizou Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADI”) visando a aplicação do quanto decidido no tema 745/STF às demais Leis Estaduais semelhantes àquela de Santa Catarina, a fim de vincular não somente o Poder Judiciário, mas também a Administração Pública, declarando inconstitucionais os dispositivos legislativos que indicavam a aplicação de alíquotas para energia elétrica e serviços de telecomunicação superiores à geral, apontando os artigos específicos de cada Estado na inicial.

Recentemente, foram analisadas as ADIs nº 7117 e 7123, cuja discussão se centrava na possibilidade de aplicação de alíquotas superiores à geral nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação no Estado de Santa Catarina e no Distrito Federal. Nessas ações, foi replicada a tese fixada em sede de repercussão geral, bem como a modulação de efeitos ali determinada.

Nesse contexto, as ADIs foram julgadas após a publicação da LC 194, fato este que nos leva ao principal questionamento deste estudo: qual o efeito prático da modulação de efeitos das decisões das ADIs nº 7117 e 7123 para 2024, considerando a publicação da LC 194?

À luz do art. 146 da Constituição Federal, cabe às leis complementares estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Tal determinação busca assegurar uma disciplina única para a matéria tributária a nível nacional, de forma a garantir uniformidade de critérios básicos de tributação às diversas legislações editadas pelos entes públicos.

A alteração na legislação complementar para limitar as alíquotas de ICMS com base no princípio da seletividade e essencialidade é enquadrada enquanto norma geral de direito tributário, por determinar critério mínimo para fixação de alíquota do ICMS à luz dos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade previstos no art. 155, §2º, III, da Constituição Federal.

Consequentemente, é possível afirmar que a publicação da LC 194 fez com que as legislações estaduais que estabelecem alíquotas superiores de ICMS para energia elétrica e serviço de telecomunicação àquela geral perdessem fundamento de validade.

Tal raciocínio encontra respaldo na Constituição Federal que, em seu art. 24, §4º, determina que a superveniência de lei federal sobre norma de direito geral suspende a eficácia de lei estadual, na medida em que lhe for contrária.

Nesse sentido, a edição da Lei Complementar dentro de seus limites constitucionais funciona como instrumento de conformação da ordem jurídica, devendo ser observadas pelos diversos entes. Por isso, a lei ordinária não pode contrariar o que dispõe a lei complementar em caráter geral, tendo em vista que a ideia de norma geral necessariamente significa os parâmetros a serem observados pelos demais entes da federação.

Portanto, a publicação da LC 194 implica a incompatibilidade entre a matéria de norma geral nela vinculada e as legislações ordinárias estaduais no que tange à impossibilidade de fixação de alíquotas superiores a geral para as operações com energia elétrica e serviços de comunicação.

Consequentemente, é possível afirmar que a cobrança de ICMS com base em alíquotas superiores à geral em Estados que adotam a seletividade perde seu fundamento legal com a publicação da LC 194.

Esse cenário releva uma contradição em relação à modulação de efeitos aplicadas nas ADIs nº 7117 e 7123, uma vez que, nesses casos, a cobrança pelos Estados com base na legislação atualmente vigente foi assegurada até 2024. Não somente isso, mas seu conteúdo, à luz do sistema processual, vincula a Administração Pública, podendo servir de argumento para cobrança de alíquotas superiores a geral até 2024.

Tal discussão deve ser analisada pelo STF na recente ADI nº 7195, ajuizada pelos Estados e Distrito Federal para declaração de inconstitucionalidade de alguns dispositivos da LC 194/2022, dentre os quais o art. 1º, que introduziu a alteração ora comentada com efeitos imediatos.

Além da alegação de intervencionismo exagerado da União no âmbito estadual, a ADI também se fundamenta alegada contrariedade da LC 194 à modulação de efeitos do Tema 745/STF como forma de justificar a manutenção da cobrança das alíquotas em patamar superior às alíquotas gerais.

Vale destacar também que houve tentativa de conciliação entre os Estados e Distrito Federal e a União Federal sobre o tema nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Federal nº 984, que discute a fixação de alíquotas de combustível superiores à geral.

Naqueles autos, extrapolando o objeto inicial da ADPF, os Estados apresentaram proposta no sentido da suspensão da eficácia da tributação pela alíquota modal quanto a operações como a de energia elétrica, com a modulação dos efeitos a partir de 2024.  Contudo, em resposta, a União apresentou a Nota Técnica SEI nº 30860/2022 rejeitando a proposta dos Estados, mas indicando a necessidade de monitoramento dos impactos efetivos das Lei Complementares nº 192/2022 e 194/2022 até o final do 1º trimestre de 2023.

Destaque-se que não se desconhece a necessidade de adequação dos Estados em face da novidade introduzida pela LC 194 ora comentada, sendo medida de bom tom a modulação de efeitos na ADI nº 7195, desde que seja considerado um prazo temporal razoável para a adequação da legislação estadual às normas gerais.

Para tanto, devem ser consideradas as circunstâncias atuais, que são distintas daquelas à época do julgamento do tema 745/STF. Embora seja razoável a postergação dos efeitos da decisão para que os Estados se organizem com base nos novos critérios de arrecadação, é preciso notar que a Lei Complementar nº 194 foi resultado de processo legislativo do qual participou o Senado, que é a casa legislativa de representação dos Estados, e aprovado com o quórum qualificado a que se sujeitam as leis complementares.

Nesse contexto, medida satisfatória seria a aplicação de modulação de efeitos semelhante àquela do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, finalizado em 24.02.2021, no qual o STF entendeu ser inconstitucional, por falta de lei complementar, a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a não contribuintes do ICMS. Na oportunidade, foi determinada a modulação dos efeitos para que a decisão produzisse efeitos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

A ideia foi a de conceder ao Congresso Nacional tempo hábil para a edição de uma lei complementar para regularizar a cobrança do DIFAL. O racional da determinação é perfeitamente aplicável à discussão ora comentada, considerando que a postergação dos efeitos teria como fundamento a necessidade de tempo hábil para edição, pelos entes federativos, de leis adequando as alíquotas.

O que se vê, portanto, é que a discussão acerca da limitação das alíquotas de energia elétrica e serviços de comunicação à alíquota de operações gerais é matéria que ainda não foi definitivamente resolvida, embora o mérito tenha sido pacificado em âmbito de repercussão geral. Deslinde importante desse tema será o julgamento da ADI nº 7195, que deve definir importantes pontos da discussão após a publicação da LC 194 e delimitar o marco temporal a partir do qual passa a produzir efeitos a limitação das alíquotas de ICMS, e da ADPF nº 984, em que há uma tentativa de composição entre Estados e União.

[1] Art. 2º A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações: (…)

“Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

  • 1º Para efeito do disposto neste artigo:

I – é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

II – é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e

III – é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.

*Paulo Pereira Leite e Camila Jatahy Ozorio, especialistas tributários do Stocche Forbes Advogados

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