Lei Anticorrupção e recuperação judicial

Leonardo Adriano Ribeiro Dias e André Castro Carvalho*

05 Outubro 2018 | 07h00

Os impactos da Lei Anticorrupção (LAC) têm preocupado o mercado de fusões e aquisições, especialmente nos processos de recuperação judicial de empresas. Isso porque há pouca segurança jurídica na alienação de ativos nessas situações, tendo em vista que a legislação brasileira dispõe de maneira econômica a respeito. Atualmente, há, inclusive, proposições legislativas que tentam impor a alienação obrigatória do controle em casos de corrupção revelada, o que traz novas dificuldades sobre o tema.

Os acordos de leniência firmados costumam trazer cláusulas específicas sobre alienação de ativos, regulando o tema quando a corrupção existente na sociedade-alvo já foi exposta. Porém, existem situações em que a corrupção ainda não foi revelada, podendo ser aplicada a responsabilidade do art. 4º, § 1º, da LAC por atos cometidos antes da fusão ou incorporação da sociedade. Diferentemente dos EUA, onde o âmbito da responsabilidade nos casos de fusão ou incorporação é maior, no Brasil, a responsabilidade do sucessor restringe-se ao pagamento de multa e reparação integral do dano, limitado ao patrimônio transferido.

Fato é que o tema também não é de fácil resolução naquele país, podendo ser citado o famoso caso da Halliburton, em que houve consulta prévia ao Departamento de Justiça dos EUA (DOJ Opinion 08-02) acerca da potencial responsabilização da operação no âmbito do FCPA, a legislação norte-americana de anticorrupção internacional.

Ou seja, diante da particularidade de cada operação de fusão ou incorporação, é natural que surjam dúvidas acerca da real amplitude da responsabilização do sucessor. Nos processos de recuperação judicial, a premissa básica é saber se a penalidade pecuniária, de natureza fiscal não tributária, está sujeita ou não aos efeitos do processo, existindo posições doutrinárias e jurisprudenciais em sentido afirmativo e negativo.

Em paralelo, há pelo menos três situações de alienação de ativos em recuperação judicial em que se poderia vislumbrar a responsabilização do adquirente por multas da LAC.

A primeira consiste na alienação de bens integrantes do “ativo permanente”, que depende de autorização judicial quando não estiver prevista no plano de recuperação judicial. Nessa hipótese, se se considerar que a multa advinda da LAC não está sujeita à recuperação judicial, o adquirente responderá até o limite do patrimônio transferido, desde que se trate de fusão ou incorporação de alguma sociedade titularizada pela recuperanda.

A segunda situação consiste na alienação do controle das sociedades em recuperação judicial e que pode ir ao encontro das proposições legislativas que comentamos ao início. Caso tenha havido apenas compra e venda de ações, subsiste a responsabilidade integral da pessoa jurídica adquirida. Contudo, se a alteração do controle resultar de fusão ou incorporação, novamente a responsabilidade estará limitada ao patrimônio transferido.

Tecnicamente, patrimônio corresponde a uma universalidade de direitos e obrigações dotados de valor econômico, compreendendo, pois, ativos e passivos. Nessa perspectiva, eventual responsabilidade do novo controlador estaria limitada a eventual saldo positivo do patrimônio líquido à época da fusão ou incorporação.

Finalmente, em se tratando de alienação de filial ou unidade produtiva isolada, conceito este equivalente ao de estabelecimento comercial, há expressa previsão de ausência de sucessão, pelo arrematante, nas obrigações do devedor. Contudo, a alienação deve ocorrer por meio de leilão por lances orais, proposta fechada ou pregão, pois, do contrário, haverá sucessão nos termos do art. 4º da LAC, caso se entenda que a multa oriunda da LAC não está sujeita à recuperação judicial.

Há, aqui, aparente antinomia, pois o art. 4º da LAC, embora posterior, é norma aplicável à generalidade de operações societárias envolvendo pessoas jurídicas responsabilizadas por atos contra a administração pública, enquanto que a LRE prevê uma situação específica, com vistas a oportunizar a superação da crise da empresa e a preservação da atividade produtiva, ainda que pelo terceiro adquirente, afastando-se, portanto, de eventual intuito fraudulento. Logo, considerando que o escopo de ambas as legislações vislumbra a recuperação empresarial (a LAC, a “recuperação moral” ou o self-cleaning; a LRE, a reabilitação financeira), essa interpretação é a que melhor se adapta ao espírito das duas leis.

Em suma, embora a LAC tenha trazido preocupações às operações envolvendo empresas em recuperação judicial, é possível mensurar os riscos envolvidos nessas operações e encontrar, dentro do próprio sistema legal, caminhos que ofereçam segurança jurídica e contribuam para a plena recuperação e preservação da empresa.

*Leonardo Adriano Ribeiro Dias
Mestre e Doutor em Direito pela USP, advogado, diretor do Instituto Brasileiro de Estudos de Recuperação de Empresas (IBR), associado do TMA Brasil e da Insol

*André Castro Carvalho
Pós-Doutor no Massachusetts Institute of Technology – MIT. Mestre, Doutor e Pós-Doutor em Direito pela USP. Professor no Ibmec-SP e Insper

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