Neoiluministas defendem que o Judiciário deve agir sempre que o Legislativo «não aja» ou «aja inadequadamente» na concretização de direitos fundamentais. Essa inação exigiria uma atuação judiciária substitutiva. Para alguns, esse ativismo judicial é uma «necessidade transitória». Contudo, essa doutrina tem trabalhado com subfundamentos não normativos. Quanto tempo durará a necessidade transitória? O que se precisará atingir para ela cessar? Qual estado de coisas se vislumbra com isso? Ele é um ideal para qual ideologia?
Para saber se é possível uma «legislação judiciária substitutiva», convém analisar a noção de função. Função é o dever de exercitar um poder no interesse alheio, que não o próprio. É atuar a serviço de algo que transcende o titular. Ele deve exercitar o poder para atender a interesse que não o seu, mas de outro, que a regra contempla como beneficiário. Portanto, embora sujeito aos efeitos do exercício do poder por outrem, o beneficiário tem pretensão a que o exercício se faça no seu melhor interesse.
No âmbito privado, são exemplos de função: o poder familiar [dever dos pais de exercitarem o poder de criação, formação e administração dos bens dos filhos no interesse destes]; a tutela [dever de exercitar, no interesse de menor que se acha fora do poder familiar, os poderes de dirigi-lo, protegê-lo, representá-lo, administrar-lhe os bens e assistir-lhe nos atos da vida civil]; a curatela [dever de cuidar dos interesses de outrem incapaz de fazê-lo]; a gerência [dever de exercitar o poder de administração da empresa no interesse dela].
Como se vê, função = poder + dever + interesse alheio a ser protegido. Esses três elementos permitem divisar-se diferentes tipos de ilícito funcional ou disfunção. Uma delas é a negligência, em que o titular não exercita a função, ou exercita-a satisfazendo o interesse alheio de maneira insuficiente ou ineficiente. Ora, havendo ilícito, é preciso cogitar-se da sanção imponível.
De ordinário, exercício funcional negligente enseja: a) suspensão da função com substituição do titular [ex.: nomeação de defensor para atuar em audiência caso, intimado, o advogado do réu não compareça - CPP, artigos 263 e 265]; b) suspensão da função sem substituição do titular [ex.: suspensão do poder familiar por arruinamento dos bens dos filhos - CC, art. 1.637]; c) perda da função com substituição do titular [ex.: destituição de tutor por negligência - CC, art. 1.766]; d) perda da função sem substituição do titular [ex.: extinção do poder familiar por abandono do filho - CC, art. 1.638, II].
Na seara constitucional se destacam as funções jurislativa (típica do Legislativo), administrativa (típica do Executivo) e jurisdicional (típica do Judiciário) [CF, art. 2º]. Sendo papel da Constituição limitar o poder, cabe-lhe prever quando o poder negligente se deve substituir pontualmente por outro. Mais: por força da separação de poderes [CF, artigos 2º e 60, § 4º, III], a previsão há de ser excepcional, clara, objetiva e expressa. Não se sanciona toda e qualquer negligência. A interferência de um poder sobre outro deve ser mínima. Por conseguinte, negligências constitucionalmente qualificadas se reservam a situações graves selecionadas com pudor.
Assim, quando se diz que o Judiciário pode suprir omissões legislativas, é imprescindível justificar a vigência de cinco normas constitucionais: i) NORMA 1: o Legislativo dever legislar sobre o tema A do modo x; ii) NORMA 2: é negligente se não legisla sobre o tema A, ou se não legisla do modo x; iii) NORMA 3: ao Judiciário compete pronunciar a negligência legislativa; iv) NORMA 4: Reconhecida a negligência legislativa, o Judiciário pode jurislar substitutivamente; v) NORMA 5: ao Legislativo não compete pronunciar a negligência judiciária, nem judicar substitutivamente.
Todavia, a maioria dessas normas não deriva de qualquer fonte formal. No Estado Democrático de Direito Legislado [CF, artigos 1º e 5º, II], não há norma sem base em texto de direito positivo. Salvo se se demonstrar que direito não é norma, ou que direito não é apenas norma, indicando-se os dados extranormativos que determinam as cinco normas. Frise-se: a Constituição não institui sanção judiciária a todo e qualquer silêncio legislativo. Nem poderia. Não raro, o silêncio é eloquente. Muitas vezes o legislador não se omite, mas transita num âmbito indevassável de discricionariedade. Simplesmente decide barrar determinado fato social do mundo jurídico.
A CF prevê uma única forma de suprimento judiciário da apatia legislativa: a concessão de «mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania» [art. 5º, LXXI]. Sem embargo, a integração pelo Supremo Tribunal Federal se faz in casu et inter partes. Ora, não se cumpre a Constituição apenas regulamentando-se norma de eficácia limitada, mas respeitando-se o momento e o modo que o Legislativo escolheu para efetivar uma norma programática.
Por isso, na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o STF deve declará-la, cientificando o Poder competente para adotar as providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias [art. 103, § 2º]. Três são as eficácias sentenciais: declarativa [pronúncia da omissão], condenatória [reprovação do incumprimento do dever de efetivar a norma constitucional] e mandamental [ordem para a adoção das providências necessárias]. A eficácia constitutiva não adentra o espectro, pois não se outorga ao Supremo a função de suprir omissão legislativa editando ad hoc norma infraconstitucional indispensável à efetividade de norma constitucional.
Com isso se preserva a autonomia legislativa sem se atravessarem as fronteiras semânticas do art. 103, § 2º, da CF. Logo, afora as hipóteses de cabimento de mandado de injunção, não compete ao Judiciário suprir sponte propria a mora legislativa. Lembre-se: o STF é um corpo técnico-burocrático de nomeados políticos, não um corpo político-deliberativo de representantes eleitos. É órgão menos democrático que aristocrático. Daí por que seus Ministros não têm legitimidade para plasmar a volonté générale du peuple.
No plano descritivo, é simplista dizer que a política se cinge ao Legislativo. No plano prescritivo, porém, a jurislação judiciária substitutiva é injustificável. Apoia-se em meros slogans («falta de representatividade das minorias», «crise de representatividade na democracia brasileira», «necessidade de atendimento ao sentimento social» etc.). A vagueza deles impede um controle objetivo-racional. O que se tem visto é a retórica de políticos capturando o direito. Ora se fantasiam de juízes, ora de jurisconsultos.
*Eduardo José da Fonseca Costa, juiz federal. Doutor pela PUC-SP. Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual. Membro do Instituto Pan-Americano de Direito Processual
