O objetivo da análise consiste em investigar se há riscos inerentes à atividade empresarial regulada de exploração de jogos relativos à lavagem de dinheiro, suficientes para impedir a exploração. Duas hipóteses foram consideradas: há justificativas idôneas para bloquear a legalização da atividade ou a hipótese é alarmista. Será necessário apartar a questão em dois planos: i) a proteção jurídica de proibição de práticas ilícitas referentes à indústria de jogos e; ii) a estruturação de um mercado regulado enquanto indutor da prevenção do delito.
A premissa assumida é de que a atividade empresária legalizada não é estruturada para realização de delitos ou albergue para a criminalidade. Ao contrário, amplia os dispositivos de controle e atua como ordenador de boas práticas. Para ilustrar a questão, a torção no tornozelo não revela o que é uma corrida de rua, denota um acidente, cuja ocorrência não é restrita ao fato alvo.
A indústria de jogos nos EUA deve movimentar receita anual de US$ 6 bilhões até 2023, segundo estimativa da GambligCompliance[1], o que revela a importância do tema.
A desvinculação da indústria de jogos e a lavagem de dinheiro, outrora, merece igual destaque. A lavagem de dinheiro é a classificação que resulta em uma conduta punível, a qual se atribui responsabilidade penal, de ações de encobrimento, estratificação e integração de valores no mercado, visando desvinculá-los de sua origem ilícita[2].
O Grupo de Atuação Financeira (GAFI), entidade que pertence ao guarda-chuva da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), classifica as condutas imputáveis como lavagem de dinheiro àquelas geradoras de lucro que adotam processos capazes de atribuir aparência de licitude, movendo valores e bens para ambientes "menos propensos a atrair atenção[3]".
No Brasil, a configuração do delito de lavagem de capitais integra as condutas de ocultar, dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal[4]. Ainda, aqueles que ocultam ou dissimulam a utilização dos bens, valores e direitos provenientes de infração penal os convertendo em ativos lícitos, ou realiza transações comerciais, importa ou exporta bens e valores não correspondentes àqueles verdadeiros e, aquele que utiliza[5] na atividade econômica ou financeira os mesmos bens, direitos ou valores provenientes de ilícitos.
A lavagem de dinheiro é delito que opõe diversas controvérsias práticas, relativamente à responsabilização penal. Em apertada síntese, e aderindo o tema à especificidade da análise, tem-se o entendimento quanto à natureza permanente[6] do delito, o que pode resultar em exigência de salvaguarda de dados de jogadores e operações, obrigando as empresas a armazenar, em território nacional, por tempo indeterminado.
Ademais, o STF entendeu[7] haver ocultação tipificada como lavagem de dinheiro quando há aplicações financeiras ou mobiliárias de origem ilícita em contas relacionadas ao autor de delito antecedente, não sendo obrigatório o distanciamento dos valores da sua origem. Tal interpretação poderá dificultar a aplicação do rastreio das operações de jogos, obrigando as empresas a estruturar a avaliação de transações prévias à aposta, ou ao contrato de aposta.
Apesar das dificuldades, a arguição de que a indústria de jogos não é promotora de lavagem de dinheiro é sustentável se considerarmos as boas práticas e governança aplicáveis à atividade empresária específica. Um bom navegador acerca do debate em prol de mecanismos de conformidade e risco é o atual mercado americano e o da Grã-Bretanha.
Nos dois modelos, há mecanismos de controle semelhantes: identificação e verificação de cadastro de clientes, avaliação de riscos relevantes, due diligence aprimorada, monitoramento contínuo e treinamento, políticas e procedimentos claros de certificação, governança, supervisão e relatório de atividades suspeitas, entre outros.
Os indicadores referenciados são validados pela MLR17 e regulamento contra a lavagem de dinheiro (AML), o regulamento contra lavagem de dinheiro definidos pela UK Gambling Comission (UKCG)[8] e a Estratégia Nacional de Financiamento Ilícito[9], além da Avaliação Nacional de Risco de Lavagem de Dinheiro (NMLRA)[10], autoridade regulatória do mercado.
Códigos de Responsabilidade Social e registros atualizados de acordo com as Condições de Licença e Códigos de Conduta (LCCP) também auxiliam o ambiente de negócios e a formatação do mercado, o que se soma à aplicação de multas de descumprimento e acordos de ajustes de condutas visando um ecossistema de negócios responsável socialmente.
Estratégias de aprimoramento de dispositivos de controle de risco devem ser gradativas, objetivando configurar canais que permitem conhecer o cliente e seus métodos de jogo, bem como proibir "apostas de mensageiros", operadores que ocultam os reais destinatários.
O setor privado também deve contar com a interoperatividade entre agências de controle de mercados e persecutórias. O acesso às informações e registros suspeitos, realizado por supervisores das empresas de jogos, requer disponibilidade de uma base de dados de operações e perfis segura.
Metodologias para notificação às autoridades de persecução devem ser adotadas com controle e transparência, fazendo-se uso de mecanismos que respeitem a privacidade de dados e sigilo protegidos legalmente, os quais são titulares todos os cidadãos.
No Brasil, a matéria está sendo regulada por meio do Projeto de Lei n. 442/1991[11], encaminhado ao Senado Federal e aprovado pela Câmara dos Deputados.
De início, as preocupações com os códigos de condutas e regulagem de risco estão apenas nos discursos futuros. O debate público pende ao incentivo por meio de controle estatal e discursos contra a degradação social e trunfo para a criminalidade. De longe, não é assim que o mercado se comporta, havendo o crescente aprimoramento de práticas e governanças que estimam riscos e adotam códigos de conduta e fiscalização mais eficientes para mitiga-los.
A regulação passará, conforme se depreende do texto aprovado na Câmara dos Deputados, por uma agência reguladora nacional, o que satisfaz exigências de constituir um código de conformidade nacional.
O enfoque inicial visa empreendimentos turísticos de grande porte já instalados ou em funcionamento. Essa circunstância, todavia, confronta interesses de regiões com menos atrativos turísticos, que almejam desenvolvimento nessa área.
Ainda, prevê concessão de licença, o que transcreve as boas práticas e governança aplicadas no mercado americano e europeu. As licenças, todavia, merecem aprovação e análise dinâmicas, evitando a burocratização e distanciamento da evolução das apostas online, que utiliza diversas plataformas e interfaces.
Deve-se priorizar a concessão de licença àqueles com equipagem e instalação de estrutura e dispositivos de controle de riscos, bem como canais de auto avaliação permanentes, referente à prevenção da lavagem de dinheiro, o que está previsto inicialmente no Capítulo de Governança Corporativa e Gestão de Riscos, arts. 14 e seguintes, da proposição legislativa.
O compartilhamento de dados com autoridades brasileiras, previsto na legislação projetada, pende de outra preocupação. As hipóteses de acesso e levantamento de dados de operações e jogadores devem ocorrer, exclusivamente, em casos autorizados por lei e conformados com a legislação vigente, respeitando-se os contornos da decisão do Supremo Tribunal Federal[12] brasileiro, que proibiu a produção de relatórios de inteligência sem o devido procedimento apuratório prévio, de modo que deve haver justificada motivação para fins de evitar a fishing expedition[13].
A implantação e efetiva execução de políticas de risco e prevenção arquitetadas no projeto de lei são condizentes com a natureza das operações, mitigando as aberturas para o cometimento de delitos de lavagem de capitais. As normas que atribuem responsabilidades, outrora, não podem se distanciar do sistema sancionatório como um todo, devendo-se conciliar com o sistema de justiça penal e administrativo vigentes, bem como se deve conceder destaque à observância de garantias e liberdades decorrentes.
Não pode haver regulação infraconstitucional, sem lei aprovada pelo Congresso Nacional, que estipule sanções sem a integração dos princípios e normas condizentes à ampla defesa e contraditório e de critérios objetivos de proporcionalidade. A dosagem de sanções deve ser coerente, freando punições que inviabilizem a atividade empresária, bem como se deve evitar a criação de deveres inexequíveis, que redundarão em punições aos diretores e executivos, desestimulando o ingresso por competências.
Por último, a nomeação de diretor responsável pela execução das políticas de controle não deve ficar a cargo da administração pública, nos termos do art. 92, § 1º do Projeto de Lei 442/1991, sob pena de estatizar função cujos atributos privados podem ser inconciliáveis, eventualmente, poderá favorecer a captura de agência, ou seja, a cooptação de funcionários públicos para advogar em prol de interesses privados. O tema é privado e deve ser fiscalizado pelo Estado.
As razões que expus, ainda que preliminarmente, representam um bom indicador de que o mercado brasileiro está no caminho correto e justifica minha asserção inicial, de que a indústria de jogos regulada não é terreno fértil para a lavagem de dinheiro, ao contrário, não legalizar o é.
*Thiago Turbay Freiria é advogado criminalista, sócio do Escritório Boaventura Turbay, mestrando em direito pela UnB, máster em Razonamiento Probatorio pela Universidad de Girona (ES), especialista em Derecho Probatório pela UAH (CH), integrante do Grupo de Direito Penal Econômico e da Empresa (G.DPEE/FGV)
*Marcelo Turbay Freiria, advogado criminalista, so?cio do escrito?rio Almeida Castro Advogados. Professor de Direito Penal do Instituto Brasiliense de Direito Pu?blico (IDP), professor da UnB, Coordenador do Grupo de Pesquisa Sistemas Penais Econômicos do IDP. Especialista em Direito Penal Econômico pelo IBCCRIM/Coimbra e em Direito Penal e Compliance pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu. É presidente da Comissão de Direito de Defesa da OAB-DF, além de Secretário Geral do Instituto de Garantias Penais (IGP-DF)
[1] "New Report by GamblingCompliance Projects That US Sports Betting Marketing Will Be World's Biggest by 2023", PR Newswire, 27 de junho de 2018:
https://www.prnewswire.com/news-releases/new-report-bygamblingcompliance-projects -that-us-sports-betting-market-will-be-worldsbiggest-by-2023-686671641.html. Acesso 03/04/22.
[2] Nesse sentido, entendimento exarado pelo FINANCIAL CRIMES ENFORCEMENT NETWORK. "History of anti-money laudering laws". 2019. Disponível em https://www.fincen.gov/history-anti-money-laundering-laws.
[3] GRUPO DE ATUAÇÃO FINANCEIRA - GAFI. "What is money laudering?". 2019. Disponível em http://www.fatf-gafi.org/faq/moneylaundering/.
[4] Nesse sentido, o enunciado da Lei 9.613/98, art. 1º.
[5] Tal hipótese está no art. 1º, §2º da Lei 9.613/98.
[6] Entendimento firmado pelo STF na AP 863. Para a Corte a Lavagem de Dinheiro enquanto houver movimentação financeira dos valores ilícitos, ainda que tenha havido movimentação lícita posterior.
[7] Veja Habeas Corpus 165.036/PR, 2ª Turma, min. relator Luiz Edson Fachin.
[8] Veja Gambling Act 2005, disponível em:
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/19/contents
[9] Disponível em: https://www.fincen.gov/resources/statutes-regulations/guidance/. Acesso 30/03/2022.
[10] Disponível em: https://home.treasury.gov/news/press-releases/sm581. Acesso: 30/03/22.
[11] Disponível em:
[12] HC 201.965 e RE 1.055941/SP, tema 990 da Repercussão Geral.
[13] Procedimento probatório de perseguição, configurado a partir da busca inidônea de elementos de prova teleguiado, ordenado por agências de persecução sem justificativa jurídica prévia válida.
