Lava Jato: alguns aspectos jurídicos e políticos a discutir diante do combate à corrupção

Lava Jato: alguns aspectos jurídicos e políticos a discutir diante do combate à corrupção

Rogério Tadeu Romano*

05 de fevereiro de 2021 | 11h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O QUE FOI A LAVA-JATO?

Acabou a lava-jato como operação no MPF.

O que foi a Lava-Jato? Foi um avanço no combate à corrupção, ou um instrumento de atuação norte-americana que acabou provocando a destruição das maiores empresas brasileiras? As duas coisas.

O país hoje tem ideia das negociações da Procuradoria Geral da República com o Departamento de Justiça, que acabaram transformando a Petrobras de vítima em ré, abrindo espaço para ações judiciais bilionárias, que sangraram mais a empresa do que as perdas com a corrupção.

Os americanos são a polícia do mundo na proteção a seus interesses. Após os chamados atentados às torres gêmeas, o governo Bush filho, em outubro de 2001, editou o AI-5 americano permitindo o combate a tudo que afrontasse os interesses americanos.

Foram instituídos três caminhos: leis de práticas corruptas no exterior (os Estados Unidos se julgam habilitados a agir se o dinheiro transita por bancos americanos); OCDE e SOX. Por conta disso, a Petrobrás assinou um acordo para não ser processada nos Estados Unidos. A OCDE aprovou a convenção anti-suborno. No Brasil, isso abriu caminho para a chamada delação premiada. A lei SOX teve como objetivo criar evitar falta de governança nas empresas, obrigando as empresas a criar auditorias independentes, embrião do COMPLIANCE.

Qualquer dano feito a empresas americanas que envolvessem os negócios na Bolsa de Nova York e aos sistema financeiro daquele país era objeto de investigação. Houve prisão de dirigentes de várias entidades de futebol. Foi o caso de Marin, e teria sido o caso de outros presidentes da CBF que fugiram para o Brasil para não serem presos. A investigação foi positiva. Aqui poderiam dizer que a CBF é “pri-va-da” e daí não cometeriam crimes de corrupção pela lei brasileira. Mas deveriam estar presos nos Estados Unidos.

A Lei Patriota, em outubro de 2001, foi o AI5, como se falou, ditando, em nome do combate ao terrorismo, afrontar direitos e garantias constitucionais. Daí nasceram as forças tarefas.

O certo é que foi constituído um grande sistema de investigação que além de descobrir a podridão que existia na Petrobras nos governos petistas, e que já existia no governo Fernando Henrique (liberal e aliado dos States), como disse Paulo Francis, que acabou morrendo depois das sérias denúncias que fez, cuidou de perseguir implacavelmente os interesses confrontantes aos americanos.

Assim foi mundo afora e, no Brasil, onde com ajuda da excessiva exposição mediática dessa operação, que detectou os desvios morais descobertos na direção da Petrobras, envolvendo empregados, políticos e, acima de tudo, empresários, conseguiram destruir empresas nacionais como a Oderbrecht e outras envolvidas em atos de corrupção ativa.

Transformaram a Petrobras nos Estados Unidos (onde foi submetida às class actions, ações coletivas) em ré, por prejuízos aos investidores naquele país por perda de valor das ações), ainda conseguiram a destituição da ex-presidente Dilma, sob o discurso anticorrupção. Fala-se que o objetivo era destruir aquela importante empresa brasileira.

Essa linha de ação levou ao impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff.

Num processo criminal, Dilma seria absolvida por inexigibilidade de conduta diversa na condução da política fazendária. Mas o impeachment é um processo político. O MDB, de Cunha, estava interessado na tomada do poder e se aliou a forças ligadas ao capital.

Tudo isso ajudou na prática de um golpe branco, que chamaram de impeachment. Para tal, foi importante a atuação do presidente da Câmara dos Deputados, um político condenado por corrução, Eduardo Cunha.

Na lava-jato havia o principal líder da operação, um ex-juiz federal, ajudou na derrubada daquele governo de índole sindicalista e de esquerda. O principal elemento do Parquet envolvido na liderança daquilo procedimento, usou uma linguagem pentecostal para influenciar a população no convencimento da necessidade da operação.

Foi um novo tenentismo.

Os chamados “tenentes”, filhos das camadas médias urbanas da República Velha, eram oficiais de média patente, portanto sem o comando da instituição; seus principais líderes foram expulsos e passaram anos em meio a uma atividade conspiratória com civis.

O ideário tenentista consistia em defender a reforma eleitoral e o combate à corrupção. Queriam derrubar o governo para entregá-lo a um civil honesto. Uma ideologia tão ambígua quanto o destino de muitos de seus atores: alguns ex-tenentes aderiram ao comunismo (como o principal deles: Prestes) e outros se envolveriam com o integralismo e em várias tentativas de golpe de Estado.

Todos sabiam quem era Cunha, um político que no comando da Câmara dos Deputados, foi decisivo para levar a presidente Dilma, por um pretenso crime financeiro a seu impedimento, sem contar a forma como esteve à frente de pautas, chamadas de bombas, para implodir aquele governo. Cunha era um corrupto, e a lava-jato disse isso. De outro lado, para esse golpe branco estava o ex-juiz Moro, um verdadeiro herói popular, um ídolo brasileiro, segundo a Mídia aliada aos interesses americanos, que era o verdadeiro líder da lava-jato.

Na Carta Capital, em 19 de janeiro de 2020, tem-se do que disse Dilma Roussef, a presidente deposta:

“Ao grampear e divulgar minhas conversas como presidenta da República sem autorização do STF, usando um diálogo fora de contexto para criar uma farsa sobre a nomeação de Lula para a Casa Civil, o juiz fabricou a falsa impressão de que havia uma deliberada tentativa de retirá-lo do alcance da Lava Jato. Agora, revela-se que, por meio de vários grampos, o juiz e os procuradores sabiam que Lula iria para a Casa Civil com o objetivo de articular a base política do governo e barrar o golpe de Estado. Pelo menos 21 gravações mostram isso claramente. Tal informação, contudo, foi escondida da população e, criminosamente, também do STF, que acabaria por julgar o direito de Lula assumir. Todos os nossos insistentes desmentidos foram ignorados. O tribunal decidiu sem ter acesso a todos os grampos realizados, que deviam ter sido entregues à Corte, mas que foram negados por Moro. O juiz e a Lava Jato afrontaram a lei para enganar o STF e fabricar um ambiente de perturbação social.”

Esse grampeamento e divulgação das conversas manifestou-se ilegal.

Os grampos não poderiam ter perdido o sigilo, por dois motivos igualmente graves.

Primeiro, porque se um dos participantes da conversa tem prerrogativa de foro por função, caberia à primeira instância mandar as provas para a corte indicada. No caso, a presidente Dilma só pode ser processada e julgada (em casos de crimes comuns) pelo Supremo Tribunal Federal, conforme manda o artigo 102, inciso I, alínea b, da Constituição Federal.

Ou seja, a única decisão que Moro poderia tomar a respeito da gravação seria enviá-la ao Supremo, para que lá fosse decidido o que fazer com essas provas: abrir inquérito, abrir ação penal, arquivar, devolver etc.

O outro motivo é que, ao que tudo indica, as gravações das conversas foram ilegais, e Moro as divulgou sabendo disso. Pelo menos é o que mostram os horários em que os eventos foram publicados no site da Justiça Federal do Paraná.

Às 11h13 daquela quarta-feira (16/3/16), Moro despachou que, como já haviam sido feitas “diligências ostensivas de busca e apreensão”, “não vislumbro mais razão para a continuidade da interceptação”. Por isso, ele determinou a interrupção das gravações.

Ato contínuo, informou à Polícia Federal e ao Ministério Público Federal sobre o despacho. Às 11h44, Moro publicou uma certidão de que havia intimado por telefone o delegado da PF Luciano Flores de Lima a respeito da suspensão das gravações.

Entre 12h17 e 12h18, Moro enviou comunicados às operadoras de telecomunicações sobre a suspensão dos grampos. As interceptações são feitas, na verdade, pelas operadoras, a pedido da polícia, com autorização judicial. Portanto, uma hora depois da suspensão dos grampos, elas já estavam sabendo que não deveriam atender a nenhum pedido nesse sentido.

Só que a conversa em que Dilma avisa a Lula que ele vai receber o termo de posse como ministro da Casa Civil aconteceu às 13h32. A própria Polícia Federal foi quem contou isso ao juízo da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba, onde corre a “lava jato” e as investigações sobre Lula. Em comunicado enviado à vara às 15h34, o delegado Luciano Flores conta a Moro sobre o conteúdo.

Por volta de uma hora depois, às 16h21, Moro determina o levantamento do sigilo do processo inteiro, dando ao público acesso a tudo o que está nos autos, inclusive a gravação da conversa entre Dilma e Lula.

“Na melhor das hipóteses, o juiz foi imprudente”, comenta Badaró. “Se havia um despacho dele mesmo mandando cessar as interceptações, qualquer gravação feita depois disso é ilegal.”

Para Cezar Bitencourt, “houve, no mínimo, má-fé”. “Essa gravação, após encerrada a autorização judicial, é uma interceptação ilegal, e a sua divulgação também é ilegal, pois feita com a consciência de que se tratava de uma gravação ilegal. Houve crime de quebra de sigilo telefônico ilegalmente”.

Tem-se uma ideia da ilegalidade da conduta do então juiz Moro, naquele episódio, com o intuito claro de ajudar ao processo de impeachment.

O artigo 8º da Lei 9.296/1996, a Lei das Interceptações, é clara em dizer que os grampos telefônicos e suas respectivas transcrições são sigilosas. Já o artigo 10 diz que “constitui crime”, com pena de dois a quatro anos de prisão, quebrar segredo da Justiça. Ele deveria ser processado criminalmente pelo que fez; mas, não foi….

Isso não parou por aí. Precisavam os Estados Unidos, além de expor a Petrobrás a uma situação que a levasse a ruína, por conta de uma corrupção localizada, destruir ainda o projeto de energia nuclear no país, com a prisão do principal cientista do Brasil, que ainda vive, em matéria nuclear.

Para isso serviu o fato de que os procuradores da Lava-jato, segundo se noticia, estiveram fazendo o papel de autoridade internacional, quando isso, nessas investigações deve ser da atribuição do ministro da Justiça.

A operação Lava-jato serviu aos Estados Unidos.

O objetivo da operação lava-jato, mais do que uma experiência voltada a criminalização da classe política e de servidores de uma empresa nacional de alta magnitude, serviu para afastar do poder políticos que não convinham aos Estados Unidos e a seus interesses: tal foi o caso de Dilma Roussef, afastada por impeachment, e de um ex-presidente da República, que foi condenado num processo, que muitos não consideram justo.

III – OS EXCESSOS COMETIDOS PELA LAVA-JATO

Excessos foram cometidos: prisões preventivas alongadas, visando ao desespero dos investigados, via delação premiada (um instrumento de origem Filipina, em 1603),uma forma de tortura moderna; a condução coercitiva feita para desmoralizar e diminuir a força psicológica dos conduzidos à polícia para depor, impondo algo contra si mesmo. Todos esses desvio foram detectados pelo Supremo Tribunal Federal na defesa dos preceitos fundamentais. Somo ainda a isso as anulações, pelo STF, de decisões condenatórias feitas sem que se desse à defesa a palavra, após as alegações finais promovidas pelos réus que assinaram acordos de delação com o Parquet. Isso era uma afronta ao devido processo legal. A fixação da condenação em segunda instância em afronta ao princípio da presunção de inocência foi outro ponto onde se feriu direitos e garantias individuais.

IV – AS AÇÕES DE MORO E DALLAGNOL

O certo é que a Petrobras, com uma série de ações contra ela, seja no Brasil e nos Estados Unidos, partiu para o acordo.

O acordo nos EUA era inevitável para impedir prejuízos maiores ou foi uma maneira de submeter a empresa a multas bilionárias, em ações promovidas por acionistas americanos, tendo como contrapartida os R$ 2,5 bilhões, cuja metade seria administrada pela equipe de Deltan Dallagnol, no Ministério Público Federal do Paraná? As duas coisas. A fundação Dallagnol, que, para tanto que seria criada, era uma imoralidade. Esses formidáveis recursos obtidos dessas multas cobradas da Petrobras por aqueles atos contra a administração pública e lavagem de dinheiro, iriam para uma fundação, passando por cima do controle da chefia do Parquet, a tal ponto que, numa corajosa e correta intervenção a então PGR conseguiu matar na origem essa fundação (sinistra) diante de decisão correta do STF, da lavra do ministro Alexandre de Moraes. A vítima não foi a lava-jato, mas sim a União. Era a União Federal quem iria decidir para onde os recursos deveriam ser carreados. Para tanto, era o caso da educação pública no Brasil ser beneficiada com esses recursos oriundos de operações podres.

Os americanos então instauraram um regime de aprendizagem de compliance, prontamente usado pela Lava-jato. Seu objetivo era direcionar a empresas investigadas em prol de certas práticas que entendia as mais legítimas.

Por trás do impeachment e da lava-jato estava os Estados Unidos. Seus interesses são nítidos. Por que não houve lava-jato sob o governo Fernando Henrique, mas, sim, nos governos do PT? A sujeira era a mesma. A organização criminosa já havia e continuou com outros nomes.

Moro serviu aos interesses desse grupo pró-americano que expurgou da presidência uma presidente eleita legitimamente, segundo o que disse o TSE. Aceitou um convite de um presidente eleito, posteriormente, para ser ministro da justiça e coleciona uma série de erros jurídicos, que demonstram que ele não é um jurista, como foi o caso de, por portaria retirar da Policia Federal tarefas a ela inerentes, para entregar à Polícia Rodoviária Federal. Disse bem o ministro Gilmar Mendes, um jurista extraordinário, e maior autoridade no Brasil em processo constitucional, em entrevista no programa Conversa com Bial nessa 2ª feira (14.out.2019): “o Moro chegou quase como um primeiro ministro. Depois, virou esse personagem que o Bolsonaro leva para o jogo do Flamengo”. Gilmar afirmou, ainda, que antes era Bolsonaro que precisava de Moro, agora ocorre o contrário.

Chegou-se a um governo eleito com apoio americano e que se revela um monstro de extrema-direita.

O PT, alijado do poder por seus desvios éticos, não acolheu uma opção alternativa para enfrentar essa onda reacionária com apoio nos Estados Unidos e afundou o país numa aventura terrível, pós-lava-jato: neoliberalismo e ultraconservadorismo nos costumes, em afronta a preceitos fundamentais estabelecidos na Constituição.

O Partido dos Trabalhadores ao alijarem, em plena campanha eleitoral à presidência em 2018, um candidato que poderia ser viável (Ciro Gomes) ajudaram a conduzir o país ao naufrágio com a vitória da extrema-direita, fruto de toda a atuação que assim aludimos.

Quanto a Dallagnol, se forem bem conduzidas as correições perante o Conselho Nacional do Ministério Público, seu destino será a punição. O fato da fundação merece séria censura. Essa Fundação que receberia o dinheiro das indenizações pagas pela Petrobras e dirigida pela Lava-jato (que não é órgão ou pessoa jurídica) foi uma criação indevida, que recebeu o devido tratamento do STF, na anulação dos atos que teria praticado.

A lava-jato trouxe danos à imagem do MPF, que foi respingado por essa atuação.

Esses os legados da lava-jato.

V – O DIREITO PENAL DO INIMIGO

Aplicou-se o que se chamou de direito penal do inimigo.

Observo o que transcrevo do artigo de Charloth Back (Mensagens secretas da lava-jato: autoritarismo e direito penal do inimigo (político):

“O material que veio a público por meio do site The Intercept Brasil nestes últimos dias expõe, inequivocamente, os contornos espúrios da Operação Lava Jato e, principalmente, do julgamento do ex-presidente Lula (PT). Foi revelada a existência de manipulação e conluio entre membros do Ministério Público Federal (MPF) e da Justiça Federal, com o claro objetivo de usar todos os meios existentes, lícitos ou ilícitos, para condenar Lula – considerado um inimigo que precisa ser combatido e massacrado –, destruir os grupos políticos ligados ao seu governo e de Dilma Rousseff (PT) e construir uma estratégia político eleitoral nas eleições de 2018, ainda que para isso tenha sido necessário macular o Direito, flexibilizar as garantias processuais e desnaturalizar os princípios constitucionais. Assim, foi aplicado de forma explícita o Direito Penal do Inimigo, mascarado por detrás do discurso de “combater a corrupção no Brasil”.

Essa doutrina jurídica foi criada na década de 1980 pelo jurista alemão Gunther Jakobs, mas ganhou força no governo de George W. Bush após o ataque às Torres Gêmeas de 2001, e, principalmente, a partir das invasões norte-americanas ao Afeganistão e ao Iraque. Sob o argumento de “segurança nacional”, “legítima defesa” ou de “combate ao terrorismo” – o proclamado mal do século XXI – certas pessoas, por serem consideradas inimigas da sociedade ou do Estado, não deteriam todas as garantias e proteções penais e processuais penais que asseguradas aos demais indivíduos. Em nome da “defesa da sociedade”, as garantias penais mínimas consagradas pelas constituições e pelos instrumentos internacionais de proteção dos Direitos Humanos, como a presunção de inocência, a vedação da condenação sem provas, o princípio da legalidade, a neutralidade do julgador, a proibição da tortura, bem como o impedimento de obtenção de provas por meios ilícitos, não se aplicam aos proclamados “inimigos sociais”.

Jakobs propõe a distinção entre um Direito Penal do Cidadão, que se caracteriza pela manutenção das normas, das garantias penais e dos limites ao poder de punição e investigação do Estado, e um Direito Penal do Inimigo, totalmente orientado para combater os “perigos sociais”, que permite que qualquer meio disponível, lícito ao não, seja utilizado para punir esses “não-cidadãos”. Não se trata, portanto, de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois polos de um só mundo e de visibilizar duas tendências opostas em um só contexto jurídico-penal.

Nesse contexto, há o Direito Penal do Cidadão, cuja tarefa é garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade e o Direito Penal do Inimigo, ao qual cabe a missão de eliminar perigos. No último caso, ocorre uma verdadeira caçada ao autor de um suposto delito, pois o agente é punido pela sua identidade, por suas características e personalidade. Pune-se o autor, e não a conduta delitiva em si. Reprova-se a periculosidade do agente e não sua culpabilidade. A aplicação do Direito Penal do Inimigo significa a suspensão de “certas normas” para “certas pessoas”, o que é justificado pela necessidade de proteger os “homens de bem”, a sociedade ou o Estado contra determinadas ameaças coletivas.”

E prossegue-se naquela leitura:

“No contexto brasileiro, o Direito Penal do Inimigo tem sido usado na autoproclamada missão do Judiciário e do Ministério Público de “combate à corrupção”. Lula e demais políticos da esquerda estão sendo tratados como verdadeiros inimigos e não como cidadãos acusados em um processo crime; ou seja, os réus aqui não são sujeitos de direito, ou mesmo alvos de proteção jurídica. São, na verdade, objetos de coação, desprovidos de direitos e da proteção jurídica mínima a que todos os seres humanos têm direito, mesmo aqueles investigados por crimes. Cabe lembrar que a utilização do Direito Penal do Inimigo no Brasil não é uma inovação da Operação Lava Jato e de seus articuladores – nas operações policiais nas comunidades mais pobres e nas periferias, a regra é tratar tanto os criminosos como a população em geral de maneira equiparada a “inimigos sociais”, vide o episódio dos 80 tiros contra uma família negra no Rio de Janeiro.

Os métodos jurídicos que têm sido usados na Operação Lava Jato, principalmente quando se refere à investigação penal, são extremamente questionáveis face à nossa Constituição e às garantias mínimas do devido processo legal do Direito Internacional. Obtenção de delação premiada por meio de acosso, grampos em escritório de advocacia, divulgação de áudios obtidos de forma ilícita, como no caso da conversa entre Lula e a então presidenta Dilma Rousseff, e a exibição pública dos acusados, configuram uma série de condutas claramente ilegais.

A franca utilização do Direito Penal do Inimigo ao longo de toda Operação ficou evidenciada nos áudios e nas mensagens trocadas entre o ex-juiz Sérgio Moro. o procurador federal Deltan Dallagnol e membros do MPF, responsáveis pela condução dos processos, e foi identificada principalmente pela persecução seletiva, pela assimetria entre a defesa e a acusação, pela parcialidade do juízo, em todas as instâncias, e pela colaboração estreita com a mídia. Em primeiro lugar, é inegável que há uma persecução seletiva, minuciosamente instruída pelo ex-juiz e combinada nos mínimos detalhes com o MPF, por meio de sugestões sobre encaminhamentos, reprovação sobre a atuação de procuradores, criação de denúncia anônima, entre outras. Todas elas denotam uma conduta incestuosa: o Poder Judiciário, que deveria ser o garantidor de direitos é que viola as principais garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do julgamento imparcial.

Em segundo lugar, existe um completo desequilíbrio entre a defesa e a acusação, a qual sabe de antemão quais serão as decisões do Juízo, recebe orientações processuais sobre supostas provas e evidências e combina estratégias jurídicas e políticas com o ex-magistrado. Essa situação é típica de uma jurisdição inquisitória, que se arroga das funções de investigar, acusar e julgar, e que trata a defesa dos réus como se fosse uma mera formalidade, desprovida de qualquer possibilidade de influência nos rumos do processo, mitigando sua real importância no exercício da justiça e das garantias democráticas.

Em terceiro lugar, o julgamento de Sergio Moro se mostra totalmente parcial e pendente à condenação dos réus da Lava Jato, independentemente de qualquer prova concreta, por razões mais políticas do que jurídicas. Esse aspecto é corroborado por declarações contrárias aos réus e pela busca de evidências e de informantes por parte do ex-juiz para auxiliar a acusação. Em quarto lugar, com a finalidade de criar uma mobilização popular a favor da Operação Lava Jato e de algum apelo social por conta da dita missão de “combate à corrupção”, houve – e há – uma íntima cooperação com setores da mídia, demonstrada pela articulação na ocasião da possível concessão de entrevista pelo ex-presidente às vésperas das eleições de 2018, o que nos dá a certeza de que este processo passa muito distante de um processo penal jurídico; é um processo penal político, com objetivo explícito de influenciar diretamente as últimas eleições e de garantir o retorno dos grupos conservadores ao poder.

Por trás de um discurso pretensamente democrático e de “defesa dos bens públicos”, está um autoritarismo judicial dissimulado, típico de Estado de Exceção e da aplicação do Direito Penal do Inimigo. No contexto da globalização neoliberal, o Direito, cada vez mais, tem sido usado para consolidar a exclusão e a subalternização de certos grupos sociais, raciais e políticos a favor do privilégio de outros. As normas e instituições jurídicas são empregadas de forma traiçoeira, visando minar os processos políticos emergentes e tendendo à violação sistemática dos direitos, o que constitui a prática do lawfare: a guerra por via jurídica, trazida da jurisprudência do direito militar, na qual se neutraliza o inimigo sem recorrer à guerra, somente por meio da lei e de outros instrumentos jurídicos institucionalizados. O Direito serve como uma arma para atacar grupos adversários, retirar-lhes a possibilidade de defesa e diminuir – vale dizer, “legalmente” – suas possibilidades de reação.”

VI – A  SUSPEIÇÃO DE MORO

Que falar com relação a suspeição de moro e sua parcialidade.

Há um castelo que poderá ruir.

Em reportagem postada no site do O Globo, datada de 10 de junho de 2019, há preocupante informação:

“Mensagens atribuídas ao procurador Deltan Dallagnol, do Ministério Público Federal (MPF), e ao ministro da Justiça Sergio Moro, divulgadas ontem pelo site The Intercept Brasil, mostram os dois combinando atuações enquanto trabalharam na operação Lava-Jato. A reportagem ainda cita mensagens entre os procuradores nas quais eles teriam discutido no aplicativo Telegram uma maneira de barrar a entrevista do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva autorizada por um ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) . Neste domingo, a força-tarefa de Curitiba divulgou nota para rebater a reportagem, dizendo que “seus membros foram vítimas de ação criminosa de um hacker que praticou os mais graves ataques à atividade do Ministério Público, à vida privada e à segurança de seus integrantes”.

Em nota, o ministro Sergio Moro lamentou “a falta de indicação de fonte de pessoa responsável pela invasão criminosa de celulares de procuradores. Assim como a postura do site que não entrou em contato antes da publicação, contrariando regra básica do jornalismo.”

O site divulgou trocas de mensagens de Dallagnol e Moro que fazem referências ao processo em que o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) foi condenado no caso do tríplex de Guarujá. The Intercept Brasil informou que obteve o material de uma fonte anônima, que pediu sigilo. O pacote inclui mensagens privadas e de grupos da força-tarefa no aplicativo Telegram de 2015 a 2018.

Em uma das mensagens de texto, no dia 21 de fevereiro de 2016, Moro sugeriu alterações no calendário das operações da força-tarefa da Lava Jato em Curitiba, em decorrência de desdobramentos políticos. Dallagnol, de acordo com o site, disse ao magistrado que haveria problemas logísticos para acatar a sugestão.”

O fato revela a extensão das relações entre o juiz, responsável por julgar, e o procurador da República, órgão da acusação. Essas relações se engendram dentro de um dos momentos mais importantes dos fatos recentes da vida nacional.

O material divulgado no domingo, dia 9, pelo Intercept mostra, por exemplo, que Dallagnol tinha dúvidas sobre a solidez das provas que sustentaram a primeira denúncia apresentada pela força-tarefa de Curitiba contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) em 2016, a ação que o levou à prisão no ano passado.

Dias antes de apontar o líder petista como chefe do esquema de corrupção na Petrobras, Dallagnol manifestava tamanha insegurança nas conversas com os colegas que em certo ponto uma reportagem de jornal pareceu a prova decisiva que precisava obter para vincular Lula ao tríplex em Guarujá no centro do caso.

Dois dias depois de protocolar a denúncia, o procurador admitiu a fragilidade das provas contra Lula e deixou claro para Moro que não pretendia discutir o assunto em público. “A denúncia é baseada em muita prova indireta de autoria, mas não caberia dizer isso na denúncia e na comunicação evitamos esse ponto”, disse ao juiz.

Segundo a reportagem do Intercept Brasil, Moro sugeriu ao MPF (Ministério Público Federal) trocar a ordem de fases da Lava Jato, cobrou a realização de novas operações, deu conselhos e pistas e antecipou ao menos uma decisão judicial.

Teria havido fato que encerra uma suspeição?

Na legislação brasileira, é o Código de Processo Penal que dita as regras das ações criminais e trata diretamente desta hipótese. Em seu artigo 254, a norma diz que o juiz deve declarar-se suspeito ou pode ser recusado pelos envolvidos no processo “se tiver aconselhado qualquer das partes” — defesa ou acusação. Mais adiante, o artigo 564 do CPP aponta os casos em que ocorrerá a nulidade, entre eles “por incompetência, suspeição ou suborno do juiz”.

Mas, será dito que se trata de prova ilícita.

Vedam-se provas obtidas por meios ilícitos (principio da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos), algo inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a condenação obtida pelo Estado a qualquer preço.

A proibição da prova ilícita surgiu na Suprema Corte americana. Ao interpretar essa proibição, a Corte delimitou o sentido e o alcance da norma, para estabelecer exceções às regras de exclusão, como a da admissibilidade da prova ilicitamente obtida por particular, a da boa-fé do agente publico e a da causalidade atenuada.

Na Alemanha essa proibição foi objeto de preocupação do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha. Ali fixou-se a chamada teoria das três esferas, que gradua a privacidade e qualifica juridicamente as investidas estatais contra elas para fins de produção da prova. Por ela, apenas a prova produzida com invasão das estruturas mais íntimas da vida privada, como o monólogo, seriam inaproveitáveis; as provas produzidas com invasão das camadas menos profundas da intimidade podem ser aproveitadas, se a intensidade da invasão for proporcional à gravidade do crime investigado.

No Brasil, a Constituição de 1988 prevê, entre as garantias fundamentais, que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Mas a inadmissibilidade da prova ilícita não exige que ela seja interpretada como garantia absoluta, nem afasta que seja submetida a testes de proporcionalidade. Aliás, a prova ilícita que favoreça o réu é admissível. A reforma processual de 2008, nessa linha de entendimento, permite o aproveitamento da prova ilicitamente obtida quando corroborada por fonte independente ou quando sua descoberta inevitavelmente ocorreria.

Há uma corrente de criminalistas que entende que as provas ilegais podem ser usadas para defender o réu. Se elas demonstram a parcialidade do julgador, podem ajudar a soltar o condenado, que é o que querem para o ex-presidente Lula.

A doutrina, na linha de Andrey Borges de Mendonça(Nova Reforma do Código de Processo Penal. Primeira Edição. Ed. Método, 2008. P. 172) abarca a possibilidade de utilização da prova ilícita em favor do acusado e, majoritariamente, aponta para a possibilidade de sua utilização, mesmo se obtida por meio de violação legal ou constitucional, na hipótese de ser ela o único meio de prova da ilegalidade cometida contra o acusado.

Antônio Scarance Fernandes(Processo Penal Constitucional. Sexta Edição. Editora RT. P. 83-84) defende a possibilidade da prova ilícita pro reo com fundamento no princípio da proporcionalidade. No mesmo sentido, se posicionam Rubens Casara e Antonio Pedro Melchior, invocando a teoria do sacrifício, segundo qual, no conflito entre a garantia processual e o direito à liberdade, esse deveria prevalecer.

Como as mensagens divulgadas pelo The Intercept parecem ter sido obtidas ilegalmente pela fonte do material, é improvável que sejam aceitas pela Justiça como prova de que Moro e Dallagnoll tenham cometido alguma ilegalidade, a menos que haja o que se chama de encontro fortuito de provas, a proteger essas provas como instrumento de apuração. Os danos causados à credibilidade que eles construíram, porém, parecem significativos.

Que falar com relação ao caso do tríplex que não foi objeto do julgamento por Moro? Mas, será dito que Moro presidiu a instrução.

Aplica-se o princípio da causalidade.

Porque os atos processuais se conexionam uns aos outros, a declaração de nulidade de um ato não atinge senão os que lhe forem posteriores e dele dependem. Já dizia o antigo artigo 249 do CPC de 2015 que “o juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

Tudo o que sabemos sobre:

Artigo

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.