Justiça penal: entre ressocializar, prevenir e punir

Luciano Benetti Timm*

20 de fevereiro de 2019 | 08h50

O atual momento que vivemos no Brasil – infestado pela praga da corrupção e pelo crime organizado – parece adequado para que revisitemos a teoria econômica do crime. Isso porque, sem ela, o debate público parece numa encruzilhada. De um lado, há o típico discurso nas faculdades de direito sobre “as reais causas de crimes”, das garantias constitucionais de presunção de inocência, de superlotação de presídios; de outro, a reação da população (e das forças policiais) contrária à essa visão e que clama por endurecimento penal. Parece, portanto, estarem divididos os mundos: de um lado, o dos técnicos (juristas) preocupados, com o devido processo legal e com o Estado de Direito; de outro lado, o da opinião pública não esclarecida.

Nesse mundo dogmático construído sobre a ficção da lei penal e da Constituição, a partir de uma legislação aprovada por um Poder Legislativo com todos os problemas de conflitos de agência inerentes à representação parlamentar, tão bem descritos pela escola da escolha pública , o aumento de pena não tem qualquer papel dissuasório da prática de crimes, e as prisões somente seriam cabíveis, após esgotados os recursos ao acusado (posição inclusive revista recentemente pelo STF). Ademais, as penas, deveriam servir para socializar o preso. É como se apenas políticas de “inclusão social” evitassem o delito. E, quem disso discordar, é porque não domina a arte iluminada dos textos jurídicos.

Mas, a verdade, é que o sentimento da população em favor do endurecimento penal encontra também eco na academia. Mais especificamente em uma das importantes conquistas da teoria jurídica do século 20: a análise econômica do Direito. Com efeito, vale aqui lembrar as lições de Gary Becker, prêmio nobel de Economia. Que escreveu sua obra justamente quando nos Estados Unidos vigorava nas ciências sociais o mesmo entendimento acima retratado sobre a criminologia. Segundo Becker, o criminoso (econômico) é uma pessoa comum e não um doente social, nem uma vítima da sociedade em que vive. Assim, a legislação penal poderia ser explicada pela teoria econômica e a pena como o custo da escolha criminal.

Trata-se de visão ainda pouco difundida nas faculdades de direito brasileiras, cujo currículo ainda remonta, em muito, os currículos das primeiras faculdades de direito do século 19 e os professores mais dedicados a decifrar dogmaticamente os enigmas dos textos legais. Só isso explica o atraso ou pelo menos a falta de uma visão contrária ao senso comum jurídico difundido entre os penalistas formadores de opinião. Seria mais produtivo que soubéssemos discutir os temas como o método científico requer: com hipóteses teóricas, método e com controle estatístico para testagem.

Segundo essa abordagem de Análise Econômica do Direito, o crime (como a corrupção e o crime organizado) é uma atividade econômica como outra qualquer. A atividade delitiva é um empreendimento empresarial. E, assim, a prática de uma infração é resultado de uma ponderação entre o benefício auferido pelo ato, o risco de ser pego, a pena a ser aplicada e as opções alternativas de alocação do tempo, que é escasso para todos. Assim como a polícia e o processo penal constituem um custo social eventualmente necessário à dissuasão do crime.

Há, portanto, segundo esse referencial teórico (mundialmente conhecido) uma margem de escolha no delito econômico-patrimonial (evidentemente maior para algumas pessoas, menor para outras infelizmente dentro das opções que o nível educacional permitem), ainda que a racionalidade do agente não seja perfeita (e a economia comportamental já corrigiu o modelo teórico para incorporar os vieses comportamentais do criminoso, robustecendo a ferramenta teórica).

Conforme este entendimento, é verdade que o combate aos ilícitos passa então, no longo prazo, por formulação de políticas públicas que deem às pessoas opções alternativas razoavelmente lucrativas de alocação do tempo das pessoas com atividades lícitas (especialmente com a melhora da educação).

Mas, no curto prazo, o combate à criminalidade certamente depende de uma maior fiscalização da lei (aumento da probabilidade de ser e de permanecer preso); e, eventualmente, de aumento de cumprimento de pena para aqueles que por profissão optaram pelo delito, inclusive garantindo que isso ocorra de forma efetiva.

Assim, não restam alternativas de curto prazo que não passem pelo aumento de policiais (inclusive ostensivos, mas também investigativos) e de construção de novos presídios (quem sabe por meio de PPPs?). E também pelo aumento da probabilidade de ser pego, diminuição do custo do processo penal (via acordos e diminuição de hipóteses de prescrição) e mesmo endurecimento da execução penal.

E, por fim, mas não menos importante, por decisões judiciais mais realistas e que respeitem precedentes.

*Luciano Benetti Timm, professor de Direito e Economia da FGVSP e da Unisinos. Doutor em Direito pela UFRGS. Foi Presidente da Associação Brasileira de Direito e Economia

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