Com o objetivo de conter a propagação do novo coronavírus, representantes do Poder Executivo nos Municípios e Estados, assessorados por autoridades sanitárias, médicos e cientistas, e sobretudo frente à experiencia de demais países, adotaram, diante da ausência de tratamentos e medicamentos eficazes no seu tratamento, medidas não farmacológicas, como o uso de máscaras, higienização frequente de mãos e superfícies, além do distanciamento social compulsório, mediante determinação de fechamento de estabelecimentos comerciais, escritórios, lojas, escolas, bares, restaurantes, praias e parques.
Pouco a pouco, as autoridades permitiram o retorno das atividades não essenciais, mediante a adoção de protocolos sanitários, que demandaram o aparelhamento das empresas com os elementos necessários à segurança individual e coletiva de trabalhadores que retornaram a seus postos de trabalho.
Frente à multiplicidade e obrigatoriedade de gastos incorridos pelas pessoas jurídicas - como por exemplo com aquisição de álcool, serviços de higienização, fornecimento de máscaras de materiais diversos, jalecos descartáveis, toucas, faceshields, além dos serviços de consultoria em biossegurança necessários, à fixação de divisórias, demarcação de espaços com distanciamento, ventilação de espaços, dentre outros - voltados à retomada e à manutenção de suas atividades econômicas, alguns contribuintes buscaram junto ao Poder Judiciário a chancela para apurar créditos de PIS COFINS sobre as despesas necessárias à continuidade de suas operações, sob a alegação de se tratarem de insumos empregados na fabricação de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.
Apesar de o Judiciário ter se manifestado desfavoralmente a esses pedidos, ainda em caráter provisório, por entender que esses gastos, embora compulsórios, estão dissociados das atividades produtivas, é plenamente plausível o enquadramento das despesas exemplificativamente narradas como insumos geradores de crédito.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, que declarou ilegais as Instruções Normativas editadas pela Receita Federal para disciplinar o creditamento na aquisição de insumos, estes devem ser identificados "considerando-se a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte", que vem a se distinguir pela essencialidade e relevância do gasto dentro do contexto produtivo da pessoa jurídica.
Conforme a definição constante dos votos desse julgado, a essencialidade reside nos itens dos quais dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, de forma que sua falta lhe prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; enquanto que se reconhece a relevância nos elementos que, apesar de não serem indispensáveis à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integram o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal.
Desse modo, consideram-se também insumos os gastos efetuados por imposição legal, tendo em vista que há infração à lei caso a empresa não adquira determinados insumos, tendo a própria Receita Federal destacado no Parecer Normativo COSIT n. 5/2018 a possibilidade de creditamento nessas circunstâncias.
Evidente que os dispêndios abordados decorrem de disposições legais, baixadas pelas autoridades governamentais e sanitárias nos âmbitos municipais e estaduais, sendo compulsória sua observância, sob pena de suspensão de atividades, fechamento de estabelecimentos e responsabilização penal e cível, evidenciando-se assim os efeitos nefastos causados pelo descumprimento das normas em vigor, que não apenas afetam as atividades como são capazes de obstá-las, diante das sanções a que as pessoas jurídicas estão potencialmente expostas.
Além disso, referidos itens se mostram absolutamente relevantes e essenciais em um momento de pandemia, em que o cuidado com a higiene e com a adoção de equipamentos de proteção individual - como são as máscaras, jalecos, toucas, protetores de sapatos - e coletivos (álcool, serviços de desinfecção, limpeza, de consultoria sanitária e biossegurança, por exemplo) são fundamentais à segurança das empresas, sendo certo que a sua subtração afastaria a possibilidade de trabalho presencial por parte dos funcionários, sendo essenciais sobretudo para o pessoal alocado nos setores de produção.
Tal entendimento, no entanto, não tem aplicabilidade às situações em que seja viável a continuidade das atividades econômicas da pessoa jurídica por meio do teletrabalho, trabalho remoto, home office, situações em que os funcionários não necessitam se deslocar até o estabelecimento da pessoa jurídica para execução de tarefas.
A Receita Federal não se pronunciou até o momento a esse respeito por meio de soluções de consulta, não tendo o tema tampouco atingido o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais- CARF, o que não deve tardar a ocorrer diante da tomada de crédito por parte de alguns contribuintes. E embora o Judiciário se mostre, atualmente, refratário ao crédito nesse contexto, acreditamos que, diante do prolongamento da pandemia e com o amadurecimento das discussões, seja admitido o direito dos contribuintes que se curvaram às diretrizes públicas, visando a retomada de suas atividades, atuando ativamente na contenção da pandemia.
*Fernanda Rocha Taboada Fontes é advogada, sócia do Escritório Mota Fonseca e Advogados, formada em 1999 pela Universidade Federal da Bahia, pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET, com experiência em consultoria e contencioso tributário desde 1998. É membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/BA (2019-2021)
