'Juiz de garantias' (novidade...?!)

Alexandre Langaro. FOTO: ARQUIVO PESSOAL  Foto: Estadão

A Lei 13.964/19 traz como suposta novidade a 'criação' do 'juiz das garantias'.

A palavra correta, todavia, é juízo [1], que tem maior rigor técnico, e não 'juiz' das garantias.

Nesse sentido, esse 'juízo de garantia' significa, sinteticamente, atividade limitadora, repressiva, controladora, refreadora do poder punitivo, exercida para materializar - e sobretudo para promover -, no mundo da vida, o postulado da dignidade da pessoa humana. O que se faz mediante a aplicação - em todas as fases da persecução penal -, das liberdades individuais e dos direitos fundamentais, por meio das garantias processuais. Isso tudo decorre da racionalidade, inerente ao postulado republicano, expressamente descrito no art. 1º, caput, CF: 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]

'Garantias' também é uma palavra - e o destaque é imprescindível - que pode restringir o sentido e o alcance das liberdades individuais, dos direitos fundamentais e das garantias processuais [em sentido estrito].

Importa mencionar, assim, que o vocábulo garantia tem natureza instrumental, ou processual, se se preferir. E é por meio dos instrumentos processuais - especialmente os de natureza constitucional, por exemplo, habeas corpus, mandado de segurança, dentre outros -, que se realizam, na ordem ôntica [real], os direitos fundamentais e as liberdades individuais. As garantias - como veículos ou meios -, propiciam, portanto, o impulsionamento - e a ênfase, nesse ponto, é essencial - do ser em direção ao dever ser. [2]

Decerto - e esse registro também é fundamental -, para quem entende que a lei penal é constituída por cláusulas pétreas e por preceitos emanados do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a Lei 13.964/19, no ponto, pouquíssimo ou quase nada inovou, no sistema do ordenamento jurídico brasileiro. Ao contrário, portanto, do que propalado - um disparate rematado.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão [França 1789], diz o seguinte:

Artigo 8º - A Lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.

Artigo 9º - Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário à guarda da sua pessoa, deverá ser severamente reprimido pela Lei. [Grifos aditados]

O 'juiz das garantias', existe - de maneira inominada [mas não tímida] e formalmente - no Direio Penal e Processual Penal brasileiro, desde o Decreto de 23 de maio de 1823:

E sendo do Meu primeiro dever, e desempenho de Minha palavra o promover o mais austero respeito à Lei, e antecipar quanto ser possa os beneficios de uma Constituição liveral: Hei por bem excitar, por a maneira mais efficaz e rigorosa, a observancia da sobre mencionada legislação, ampliando-a, e ordenando, como por este Decreto Ordeno, que desde a sua data em diante nenhuma pessoa livre no Brazil possa jamais ser presa sem ordem por escripto do Juiz, ou Magistrado Criminal do territorio, excepto sómente o caso de flagrante delicto, em que qualquer do povo deve prender o delinquente. Ordeno em segundo logar, que nenhum Juiz ou Magistrado Criminal possa expedir ordem de prisão sem preceder culpa formada por inquirição summaria de tres testemunhas, duas das quaes jurem contestes assim o facto, que em Lei expressa seja declarado culposo, como a designação individual do culpado; escrevendo sempre sentença interlocutoria que o obrigues a prisão e livramento, a qual se guardará em segredo até que possa verificar-se a prisão do que assim tiver sido pronunciado delinquente. determino em terceiro logar que, quando se acharem presos os que assim forem indicados criminosos se lhes faça immediata, e successivamente o processo, que deve findar dentro de 48 horas peremptorias, improrrogaveis, e contadas do momento da prisão, principiando-se, sempre que possa ser, por a confrontação dos réos com as testemunhas que os culparam, e ficando alertas, e publicas todas as provas, que houverem, para assim facilitar os meios de justa defesa, que a ninguem se devem difficultar, ou tolher, exceptuando-se por ora das disposições deste paragrapho os casos, que provados, merecerem por as Leis do Reino pena de morte, acerca dos quases se procederá infallivelmente nos termos dos §§ 1º e 2º do Alvará de 31 de março de 1742. Ordeno em quarto logar que, em caso nenhum possa alguem ser lançado em segredo, ou masmorra estreita, ou infecta, pois que a prisão deve só servir para guardar as pessoas, e nunca para adoecer e flagellar; ficando implicitamente abolido para sempre o uso de correntes, algemas, grilhões, e outros quesquer ferros inventados para martyrisar homens ainda não julgados a soffrer qualquer pena afflictiva por sentença final; entendendo-se todavia que os Juizes, e Magistrados Criminaes poderão conservar por algum tempo, em casos gravissimos, incomunicaveis os delinquentes, contanto que seja e casa arejadas e commodas, e nunca manietados, ou soffrendo qualquer especie de tormento. Determino finalmente que a contravenção, legalmente provada, das disposições do presente Decreto, seja irremissivelmente punida com o perdimento do emprego, e inhabilidade perpetua para qualquer outro, em que haja exercicio de jusrisdicção. [Sic, 4]

A partir do ano de 1942 - quando o Código de Processo Penal, o Decreto-Lei  3.689/1941, inspirado no modelo italiano do Código do ministro Alfredo Rocco [3] -, começou a vigorar no país,  o instituto do Habeas Corpus foi regulamentado mais detalhadamente 

O Habeas Corpus, nessa época, tinha natureza recursal. [5]

O 'juíz das garantias', previsto expressamente no art. 654, II, CPP/41, dizia - e diz - o seguinte:

Art. 654.  O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

• 2^o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.[Sem o grifo no original]

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), documento de Direito Internacional dos Direitos Humanos, de 10/12/1948, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em Paris, em 10 de dezembro de 1948, por meio da Resolução 217 A (III), da Assembleia Geral [6], previu expressamente a existência do 'juiz das garantias' - arts. 8º a 12º - nos seguintes termos:

Artigo 8°

Toda a pessoa tem direito a recurso efectivo para as jurisdições nacionais competentes contra os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei.

Artigo 9°

Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.

Artigo 10°

Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida.

Artigo 11°

1. Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas.

2. Ninguém será condenado por acções ou omissões que, no momento da sua prática, não constituíam acto delituoso à face do direito interno ou internacional. Do mesmo modo, não será infligida pena mais grave do que a que era aplicável no momento em que o acto delituoso foi cometido.

Artigo 12°

Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito a protecção da lei.

A partir de 5/10/1988, com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil, o instituto do 'juiz das garantias' tomou mais corpo, forma e 'coragem'. 

Nessa mesma linha de entendimento, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Decreto 592/1992, no art. 14, destaca, dentre outros direitos humanos, os seguintes:

1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos de parte da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pública, de ordem pública ou de segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando o interesse da vida privada das Partes o exija, que na medida em que isso seja estritamente necessário na opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil deverá torna-se pública, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou processo diga respeito à controvérsia matrimoniais ou à tutela de menores.

O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, promulgado pelo Decreto 4.388/2002, estabelece, nos seus arts. 64,  66 e 67, diversos direitos humanos, a saber:

Artigo 64 

Funções e Poderes do Juízo de Julgamento em Primeira Instância

[...]

2. O Juízo de Julgamento em Primeira Instância zelará para que o julgamento seja conduzido de maneira eqüitativa e célere, com total respeito dos direitos do acusado e tendo em devida conta a proteção das vítimas e testemunhas.

Artigo 66 

Presunção de Inocência

1. Toda a pessoa se presume inocente até prova da sua culpa perante o Tribunal, de acordo com o direito aplicável.
2. Incumbe ao Procurador o ônus da prova da culpa do acusado.
3. Para proferir sentença condenatória, o Tribunal deve estar convencido de que o acusado é culpado, além de qualquer dúvida razoável.

Artigo 67

Direitos do Acusado

1. Durante a apreciação de quaisquer fatos constantes da acusação, o acusado tem direito a ser ouvido em audiência pública, levando em conta o disposto no presente Estatuto, a uma audiência conduzida de forma eqüitativa e imparcial e às seguintes garantias mínimas, em situação de plena igualdade:

1. a) A ser informado, sem demora e de forma detalhada, numa língua que compreenda e fale fluentemente, da natureza, motivo e conteúdo dos fatos que lhe são imputados;

1. b) A dispor de tempo e de meios adequados para a preparação da sua defesa e a comunicar-se livre e confidencialmente com um defensor da sua escolha;

1. c) A ser julgado sem atrasos indevidos;

1. d) Salvo o disposto no parágrafo 2^o do artigo 63, o acusado terá direito a estar presente na audiência de julgamento e a defender-se a si próprio ou a ser assistido por um defensor da sua escolha; se não o tiver, a ser informado do direito de o tribunal lhe nomear um defensor sempre que o interesse da justiça o exija, sendo tal assistência gratuita se o acusado carecer de meios suficientes para remunerar o defensor assim nomeado;

1. e) A inquirir ou a fazer inquirir as testemunhas de acusação e a obter o comparecimento das testemunhas de defesa e a inquirição destas nas mesmas condições que as testemunhas de acusação. O acusado terá também direito a apresentar defesa e a oferecer qualquer outra prova admissível, de acordo com o presente Estatuto;

1. f) A ser assistido gratuitamente por um intérprete competente e a serem-lhe facultadas as traduções necessárias que a equidade exija, se não compreender perfeitamente ou não falar a língua utilizada em qualquer ato processual ou documento produzido em tribunal;

1. g) A não ser obrigado a depor contra si próprio, nem a declarar-se culpado, e a guardar silêncio, sem que este seja levado em conta na determinação da sua culpa ou inocência;

1. h) A prestar declarações não ajuramentadas, oralmente ou por escrito, em sua defesa; e

1. i) A que não lhe seja imposta quer a inversão do ônus da prova, quer a impugnação.

2. Além de qualquer outra revelação de informação prevista no presente Estatuto, o Procurador comunicará à defesa, logo que possível, as provas que tenha em seu poder ou sob o seu controle e que, no seu entender, revelem ou tendam a revelar a inocência do acusado, ou a atenuar a sua culpa, ou que possam afetar a credibilidade das provas de acusação. Em caso de dúvida relativamente à aplicação do presente número, cabe ao Tribunal decidir.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos [Pacto de São José da Costa Rica], de 22/11/1969, promulgada pelo Decreto 678/1992, estabelece, entre outros, os seguintes direitos, inatos à pessoa humana:

ARTIGO 7 

Direito à Liberdade Pessoal

6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-Partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.

ARTIGO 8

Garantias Judiciais

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

1. a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;

1. b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

1. c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;

1. d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

1. e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

1. f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presente no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos.

1. g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e

1. h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá se submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.

Desses preceitos de Direitos Constitucional e de Direito Internacional dos Direitos Humanos - e não da Lei 13.964/2019 -, desde sempre extraiu-se, por conseguinte, das vertentes do devido processo legal, do juízo natural, da presunção de inocência, do contraditório [ou fogo-cruzado], da plenitude da defesa e da ampla defesa, por exemplo, dentre outras - como desdobramento lógico, necessário e racional, insista-se, do postulado do Estado Democrático de Direito, que têm a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos -, a fortíssima existência de um órgão integrante do Poder Judiciário [o agora denominado 'juízo das garantias', como atividade de limitação e de contenção do poder punitivo], com competência para balizar e determinar o cumprimento, por parte dos Poderes Legislativo e Executivo, dos valores e dos direitos fundamentais, consagrados pelos documentos políticos internos e internacionais.

A exemplo do que ocorre, desde o ano de 1985, no Estado de São Paulo, no DIPO - o Departamento Técnico de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária.[7] 

No DIPO, contudo, correta e diferentemente do que acontece com a Lei 13.964/19, o 'juiz das garantias', que supervisionou e controlou os atos administrativos, praticados no inquérito policial, não pode decidir acerca do recebimento da denúncia. Na Lei 13.964/19, entretanto, ocorre - incorretamente -, o oposto:

Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código.

• 1º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e julgamento.

Vale revelar ainda que o art. 13 da Lei 13.964/2019 - que faculta a  instalação de Varas Criminais Colegiadas - atribuiu a esses órgãos colegiados de primeiro grau, competência para todos os atos jurisdicionais no decorrer da investigação, da ação penal e da execução da pena, inclusive a transferência do preso para estabelecimento prisional de segurança máxima ou para regime disciplinar diferenciado. [8]

Ou seja, de acordo com a terminologia legal [Lei 13.964/19], esse colegiado, então, exercerá as competências do 'juízo das garantias' e também as do 'juízo da instrução'. Tal e como ocorre atualmente. Isso significa que as liberdades individuais, os direitos fundamentais e as garantias processuais, nesses casos específicos, desapareceram? Por óbvio que não!

Aí está a evidência de que não há a tão alardeada 'novidade', que, de novo, praticamente, nada tem. Inclusive no tocante à estrutura acusatória do processo penal [art. 3º-A da Lei 13.984/2019], dado que já prevista, expressa e anteriormente, no art. 129, I, CF [9]. O que existe, sim, é o mau vezo de se interpretar a Constituição Federal de acordo com a Lei Ordinária. Para esses guardiões das leis federais sempre haverá a necessidade de os direitos, inerentes à pessoa humana, serem positivados, via leis federais, sob pena de inexistência, invalidade e ineficáia.

Contudo, o Direito Penal Garantista - que se funda [vale repetir] nas normas constitucionais e no Direito Internacional dos Direitos Humanos -, limitador do poder punitivo -, evoluiu, desde o ano de 1789, especialmente, para que os seres humanos, que  nascem livres e iguais em dignidade e direitos [art. 1º, DUDH], possam ser reconhecidos [e tratados!], em todos os lugares, como pessoas perante a lei [art. 6º, DUDH].

Merece abordagem, ainda que, por ora, superficial, o tema previsto no art. 2º da Lei 13.964/19, que modificou o art. 75 do Código Penal:

Art. 2º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. [Não há grifo no original]

O preceito inscrito no art. 2º da Lei 13.964/19, acima descrito, ao aumentar de trinta para quarenta anos o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade, violou, de maneira ostensiva, frontal, manifesta e direta, o art. 77, I, a, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, que diz o seguinte:

1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5odo presente Estatuto uma das seguintes penas:

1. a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos.[Grifados aditados]

Na Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

• 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
• 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
• 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
• 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

[1] Arts. 37, caput, CF, 3º, CPP e 319, I, CPC].

[2] https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/inconstitucionalidade-da-pec-da-prisao-em-segunda-instancia-direito-penal-e-criminologia/.

[3]https://en.wikipedia.org/wiki/Alfredo_Rocco.

Art. 810.  Este Código entrará em vigor no dia 1o de janeiro de 1942. [CPP]

[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/historicos/dim/DIM-23-5-1821.htm

[5] Título II, Capítulo X, CPP.

[6] https://nacoesunidas.org/direitoshumanos/declaracao/

[7] Provimento 233/1985 do Conselho Superior da Magistratura do TJ/SP.

Resolução 11/1985, TJ/SP.

Lei Complementar [SP] 1.208/2013.

[8] Art. 13. A , passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1º-A:

"Art. 1º-A. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais poderão instalar, nas comarcas sedes de Circunscrição ou Seção Judiciária, mediante resolução, Varas Criminais Colegiadas com competência para o processo e julgamento:

I - de crimes de pertinência a organizações criminosas armadas ou que tenham armas à disposição;

II - do crime do art. 288-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e

III - das infrações penais conexas aos crimes a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo.

• 1º As Varas Criminais Colegiadas terão competência para todos os atos jurisdicionais no decorrer da investigação, da ação penal e da execução da pena, inclusive a transferência do preso para estabelecimento prisional de segurança máxima ou para regime disciplinar diferenciado.

• 2º Ao receber, segundo as regras normais de distribuição, processos ou procedimentos que tenham por objeto os crimes mencionados no caput deste artigo, o juiz deverá declinar da competência e remeter os autos, em qualquer fase em que se encontrem, à Vara Criminal Colegiada de sua Circunscrição ou Seção Judiciária.

• 3º Feita a remessa mencionada no § 2º deste artigo, a Vara Criminal Colegiada terá competência para todos os atos processuais posteriores, incluindo os da fase de execução."

[9] Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.[Grifado por conta]

*Alexandre Langaro, advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York