Judiciário invadiu competência do executivo em nomeação de ministra

Fernanda Tucunduva Van Den Berch e João Matheus Vilela Marcondes Rossi*

09 Janeiro 2018 | 18h47

A nomeação de Cristiane Brasil para ministra de Estado do Trabalho despertou a atenção de diversos paladinos sazonais da Justiça. O ato administrativo discricionário de nomeação foi discutido judicialmente em algumas ações populares, todas de mesmo fundamento: suposta ausência de vivência política na área da pasta da qual foi nomeada e alegada incompatibilidade por força de condenações trabalhistas.

Em uma delas, o juiz Leonardo da Costa Couceiro, da 4ª Vara Federal de Niterói (RJ), suspendeu, em sede liminar, a posse da deputada federal Cristiane Brasil, do PTB-RJ, que seria realizada nesta terça-feira (9/1). Baseou sua decisão na incompatibilidade da nomeação com o princípio da moralidade, previsto no art. 37 da Constituição, ante a existência das ações trabalhistas contra a deputada, mencionando o papel do Judiciário como órgão apreciador de ilegalidade e inconstitucionalidade.

A decisão esbarra em questões técnicas de competência judicial, principiológica e de invasão de competência do Poder Judiciário. Com a aplicação de apenas um princípio, de conteúdo extremamente aberto – o da moralidade – interfere-se em um ato discricionário e no andamento de políticas públicas trabalhistas de todo um país.

A decisão é mais um episódio de “farra dos princípios” pelo Judiciário, ocasionada pela oportunidade de espertos e preguiçosos, e as normas abertas do ordenamento, movimento denunciado por diversos juristas – dentre eles, Ari Sundfeld, em seu questionamento de “Princípio é preguiça?” e LênioStreck, em diversas obras suas (dentre elas, “Jurisdição constitucional e decisão jurídica”).

A aplicação de princípios pelo Judiciário deve observar o ônus de fundamentar sua competência e o ônus de regulador. O ônus de fundamentação da competência deve se examinar a legitimidade de forma consistente, “apontando os elementos especiais de ordem institucional que a justificam”, conforme aponta Ari Sundfeld, em sua obra “Princípio é preguiça?”. E ainda: “as possíveis consequências negativas e positivas de sua intervenção na matéria, em lugar do legislador ou do administrador”, de acordo com a mesma obra de Ari Sundfeld, não bastando a mera remissão indireta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição para interferir em ato discricionário do Executivo.

A invasão de competência de outro poder é reconhecida pelo próprio magistrado, ao declarar que “não compete ao Poder Judiciário o exame do mérito administrativo em respeito ao Princípio da separação dos Poderes. Este mandamento, no entanto, não é absoluto em seu conteúdo e deverá o juiz agir sempre que a conduta praticada por ilegal (…)”.

Ora, a nomeação de posse de ministro pelo presidente da República é ato discricionário e privativo, como dispõe o art. 84, I, da Constituição. Desta forma, o presidente da República tem a competência unilateral de nomear ou exonerar por sua livre, exclusiva e consciente decisão, com base na confiança que neles deposita, ou a conveniência e oportunidade de manter determinada pessoa na função, conforme já foi retradado na obra “Comentários à Constituição do Brasil”, de José Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang e Lênio Streck.

Ademais, mesmo aparentando ser inadequado, não há qualquer vedação legal que impeça que o ministro do Trabalho (ou qualquer outro) tenha condenação em ação trabalhista. Desde que atendidos os requisitos constitucionais previstos no art. 87, da Constituição Federal, a escolha pelo presidente da República é livre e discricionária.

É necessário salientar que o sistema de freios e contrapesos, buscado pela separação de poderes (art. 2º, da Constituição), deve ser harmonizado com um campo de autonomia assegurado a cada um dos poderes. Por isso, a nomeação e exoneração de ministros é reservada ao presidente da República, para a manutenção de tal princípio.

O caso em pauta se difere de outros apreciados pelo Supremo, Moreira Franco (MS 34.609) e Lula (MS 34.070), hipóteses em que o fundamento das ações era o desvio de finalidade do ato discricionário. Isso porque teriam ambos sido nomeados para atrair a incidência de foro privilegiado, havendo incompatibilidade com a ordem constitucional vigente – em que pode e deve haver a interferência do Poder Judiciário, de acordo com o MS 34.070, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, no STF.

O dever de regulador pelo Judiciário implica que, ao decidir com princípios, há o exercício da função regulatória, de forma não superficial. Deve-se extrair um enunciado claro e preciso da nova regra criada a partir do princípio, “do mesmo modo que o regulador faz regulamentos, com suas especificações, antes de sair tomando atitudes caso a caso”, segundo entendimento do MS 34.070, estudando “com profundidade a realidade em que vão mexer”, antevendo “os possíveis custos e impactos… Tudo isso tem de aparecer na motivação da decisão judicial”, “do contrário teremos decisões puramente arbitrárias, construídas de modo voluntarista”.

Ainda que o princípio seja aberto, há produções técnicas claras sobre ele, sendo que “a moral jurídica não é uma mera moral de costumes personalizados ou de hábitos sociais. Vai além de conjecturas particulares ou de preconceitos privados. Ela visa regras comuns, regras iguais, regras comutativas, interesses idênticos, direitos assemelhados”, segundo Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, no livro “Do princípio da moralidade administrativa”, e elas são verificadas na “licitude do proceder administrativo” e na “interpretação da motivação e da finalidade”.

Nestas considerações, nota-se que extrapola, e muito, o exercício de competência de regulador pelo Judiciário quando se cria, por extração do princípio da moralidade administrativa, a regra de que funcionários públicos não podem possuir condenações judiciais na área na qual irão atuar.

Nesta mesma lógica, um juiz condenado civilmente não pode atuar em casos cíveis, um assessor de magistrado condenado em ações trabalhistas não poderia atuar em processos de igual natureza, um deputado condenado e que outrora já cumpriu pena, não poderia discutir projetos de lei de natureza criminal, e um ministro da Fazenda não poderia ter execuções fiscais contra si ou um ministro da Justiça jamais poderia ter advogado em prol de investigados ou réus. Tudo pela moralidade!

Ademais, diferente dos casos de nomeação de ministros apreciados pelo Supremo, não se discute vício na motivação do ato, mas tão somente a imoralidade do ato pelo fato da nomeada possuir ações de natureza trabalhista em seu nome.

Neste ponto é importante ainda indagar: qual seria a moralidade aqui avaliada e aplicada? A moral avaliada não foi do ato, mas do fato da deputada ter figurado em ações trabalhistas – o que, por si só, representa um absurdo, como já visto –, sendo que foi, ainda, aplicada uma moral de conjecturas particulares.
A deputada alegou na primeira ação trabalhista a existência de prestação de serviços eventuais, quando não há relação de emprego, e na segunda ação houve acordo. Imoral seria o desrespeito à lei e ao Judiciário, o que não houve.

Conforme trecho da própria decisão, o juiz trabalhista considerou a relação entre as partes diferente do que a deputada alegou e ela aceitou a decisão. Tanto que a primeira ação transitou em julgado e na segunda ação nem mesmo se esperou chegar ao fim, tendo a deputada feito acordo para pagamento dos valores. Não há qualquer imoralidade em se respeitar as decisões judiciais.

Por fim, mesmo que o argumento fosse a motivação do ato administrativo, não haveria vício. Isso porque o motivo de nomeação foi a disponibilidade da pasta e sua finalidade era o efetivo desempenho da função de ministro.

A própria regra criada no caso demonstra a sua precariedade. É visível que não foi observado o ônus de regulador ao caso, bem como foi aplicada uma moral subjetiva, advinda de hábitos sociais, e não a moral de regras iguais, pertencente ao Direito. Não houve imoralidade alguma no ato de nomeação.

*Fernanda Tucunduva Van Den Berch e João Matheus Vilela Marcondes Rossi, advogados do Núcleo de Direito Penal Econômico e Criminal Compliance do Nelson Wilians e Advogados Associados