Jabuticaba em mangueira no Direito Penal

Jabuticaba em mangueira no Direito Penal

Ricardo Toledo Santos Filho*

06 de maio de 2020 | 07h00

Ricardo Toledo Santos Filho. FOTO: DIVULGAÇÃO

A se considerar uma fisiologia do Direito Penal, chama atenção a distopia processual introduzida no pedido do procurador-geral da República ao Supremo Tribunal Federal para abertura de inquérito sobre as denúncias do ex-ministro Sérgio Moro contra o presidente Jair Bolsonaro. Sendo distopia a localização anômala de um órgão, o que germina fora do lugar é a salvaguarda de que, in limine, o episódio pode resultar na incriminação de Moro por denunciação caluniosa. Como jabuticaba dando em mangueira, trata-se de inovador cruzamento de espécies, em que o Ministério Público, ao mobilizar-se para promover a averiguação de ilícitos, já adverte que o denunciante é que pode ser o criminoso.

Imaginemos tal situação em outras hipóteses. Seria possível, por exemplo, nos casos de violência doméstica, em que a mulher agredida, no ambiente de seu próprio lar, muitas vezes diante da incredulidade dos filhos menores, ainda seja, no ato inicial de comunicação da violência sofrida, admoestada pela autoridade que, se não comprovada a infração, ela será responsabilizada e punida? Há desestímulo maior? A situação é rigorosamente a mesma.

O padrão irreversível tem sido o de o MP considerar, a priori, como ato possivelmente ilícito denúncia que recebe de terceiros. Temos visto que tal procedimento, que reúne elementos de convicção para investigação de natureza criminal, até acolhe como prova soberana confissões de pessoas que admitem crimes e, para livrar-se de punição mais pesada, ou não sofrer nenhuma, denunciam outras, como ocorreu em inúmeras – e tão questionadas – operações da Polícia Federal realizadas nos últimos tempos. Não importou que a Lei n.º 12.850/13 tenha sido explícita ao estabelecer no artigo 3.º-A, incluído pela Lei n.º 13.964/19, no sentido de que o acordo de colaboração premiada seja “meio de obtenção de prova” – insuficiente sequer para acusação, quanto mais para condenação.

Ao cuidar tanto de emparedar o acusador quanto investigar o acusado logo no início, sem qualquer elemento probatório formal colhido, a peça que o procurador-geral Augusto Aras encaminhou rapidamente ao Supremo, poucas horas depois da entrevista em que o ex-ministro da Justiça fez pesadas acusações ao mandatário da República, parece padecer da imperfeição da pressa. O chefe do MP foi tecnicamente certeiro ao cogitar, nas imputações do ex-ministro, potenciais delitos de falsidade ideológica, coação no curso do processo, advocacia administrativa, prevaricação, obstrução de justiça, corrupção passiva privilegiada – mas brandiu para o ex-juiz o delito errado, sob o ponto de vista dogmático. Nas palavras de Aras, “a dimensão dos episódios narrados revela a declaração de ministro de Estado de atos que revelariam a prática de ilícitos, imputando a sua prática ao Presidente da República, o que, de outra sorte, poderia caracterizar igualmente o crime de denunciação caluniosa”.

Mencionasse os de calúnia, injúria ou difamação – sobretudo o primeiro, um dos primevos tipificados nas relações conflituosas entre os homens, descrito no artigo 138 do Código Penal como atribuir a alguém “falsamente fato definido como crime”, teria melhor adequação técnico-jurídica. Não cabia, no entanto, advertir Moro de denunciação caluniosa, porque, e desta vez a expressão in limine é ainda mais adequada, a infração abstratamente vislumbrada não ocorreu.

Tal ilícito está claramente descrito no artigo 339 do Código Penal: “Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”. Ou seja, denunciação caluniosa só ocorre necessariamente quando o autor a pratica em procedimento formal no âmbito do aparelho de Estado – e não em mera declaração à imprensa, meio usado pelo ex-ministro para formular as acusações.

Levada ao pé da letra, tão extravagante admoestação pode voltar-se contra o MP em todos os processos que propôs ou propuser em sua condição de titular exclusivo da ação penal pública. Se duvida da legitimidade da acusação, se suspeita de (in) veracidade da denúncia que sustenta a imputação, e ainda assim prossegue no expediente penal contra alguém, poderia subsumir o próprio Órgão Acusatório no enquadramento contemplado pela recente Lei 13.869/19 (Lei do Abuso de Autoridade), cujo artigo 30 responsabiliza com detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, quem “dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente.”

Insistem em afluir ao debate, no entanto, duas ponderações táticas. Em primeiro lugar, Aras não pareceu à vontade para pedir o inquérito contra o responsável pela sua nomeação, e que até agora tinha poupado (isso nos obriga também a refletir sobre o sistema de nomeações dos procuradores gerais). A seguir, considere-se que a distopia do procurador-geral seja motivada, também, pela aversão do denunciante a provas materiais que em sua carreira de magistrado substituiu por convicção ou, em muitos casos, em ilação. Sentindo-se compelido a pedir a abertura do inquérito ao STF, diante de acusações tão graves, Aras refugiou-se na cautela de alertar que, se comprovações das denúncias não forem apresentadas, o feitiço vai virar contra o feiticeiro – podendo até haver a possibilidade, em tese, de prevaricação e coautoria.

*Ricardo Toledo Santos Filho, vice-presidente da Seção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil

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