ITCMD e o alcance do julgamento do RE 851108: cenas dos próximos capítulos

ITCMD e o alcance do julgamento do RE 851108: cenas dos próximos capítulos

Diogo de Andrade Figueiredo e Sarah Rodrigues da Cunha Oliveira*

28 de maio de 2021 | 11h00

Diogo de Andrade Figueiredo e Sarah Rodrigues da Cunha Oliveira. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Não incide ITCMD sobre doações ou herança de bens localizados no exterior, ainda que de cujus seja residente e domiciliado no Brasil. Sim, a impossibilidade de tributação foi decidida pelo STF por meio do julgamento do RE nº 851.108, pondo fim a uma imensa discussão entre estados e contribuintes, além de coroar os planejamentos patrimoniais e sucessórios via estratégia offshore.

Planejamento Patrimonial e sucessório nunca estiveram tão em alta no país. Graças ao programa de repatriação instituído no início de 2016, palavras como trust, foundation, offshore, dentre outras que até então eram consideradas “pouco ortodoxas”, viraram sinônimo de sofisticação e segurança em termos de patrimônio e a sua forma de transmissão aos herdeiros.

E, na mesma medida do aumento da utilização de veículos e estratégias offshore de administração patrimonial, passaram a surgir discussões e questionamentos sobre a tributação, mormente as relacionadas à incidência, ou não, do ITCMD sobre doações por não residentes, ou sobre a transmissão de herança de de cujus não residente ou simplesmente de ativos localizados no exterior[1].

Se é verdade que a grande maioria dos casos se limitava à análise da doação e transmissão de herança de doador/de cujus residentes no exterior, é fato que existiam julgados, ainda que poucos, discutindo a incidência do ITCMD sobre a herança ou doação em antecipação de legítima envolvendo o patrimônio localizado no exterior, mesmo que o doador ou o de cujus fossem residentes e domiciliados no Brasil.

Após intensas discussões, o assunto chegou à Corte Suprema. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”), em sessão virtual finalizada em 26/02/2021, julgou o Recurso Extraordinário (“RE”) n. 851.108, no qual se discutiu a (in)exigibilidade do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (“ITCMD”) incidente em doações ou heranças provenientes do exterior, frente à ausência de Lei Complementar para regular as regras gerais do referido imposto.

No caso analisado pelo Tribunal, o contribuinte havia recebido doação de cidadão Italiano, domiciliado naquele país, de imóvel localizado no exterior e quantia em moeda estrangeira (Euro). Diante disso, o estado de São Paulo entendeu que estaria configurado o fato gerador do tributo, exigindo a cobrança do ITCMD.

Considerando o disposto no artigo 155, §1º, inciso III, da Constituição Federal, segundo o qual a regulamentação do ITCMD para as hipóteses de doação, por pessoas domiciliadas no exterior, ou herança, de de cujus ou envolvendo bens localizados no exterior seria feita por Lei Complementar, bem como diante da existência da referida lei até o momento, o contribuinte ingressou no Judiciário com o intuito de afastar referida tributação.

O STF, ao se deparar com o Recurso Extraordinário interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo, reconheceu a repercussão geral do tema, delimitando que analisaria a necessidade de Lei Complementar, ou não, para que os Estados e o Distrito Federal pudessem exigir o ITCMD (i) quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior; ou (ii) quando o de cujus possuir bens, tiver sido residente ou domiciliado ou tiver seu inventário processado no exterior.

Na oportunidade, o Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 825 da repercussão geral, negou provimento ao recurso da Fazenda do estado de São Paulo e fixou a seguinte tese: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.

O Ministro Dias Toffoli, acompanhado pela maioria dos seus pares, compreendeu que os temas “i) da tributação dos não residentes em relação aos bens e direitos localizados no território brasileiro e ii) da regra de tributar a totalidade das transmissões efetuadas por transmitentes nele domiciliados, incluindo as de bens localizados no exterior” devem ter, necessariamente, previsão em Lei Complementar.

Ou seja, de acordo com o STF, em caso de inventário processado no exterior, de o de cujus possuir quaisquer tipos de bens (imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos) localizados offshore, ou de o doador ou o de cujus serem domiciliados ou residentes fora do país, faz-se imprescindível a edição de Lei Complementar para a exigência de ITCMD, sem a qual não há que se falar em tributação.

Trata-se, sem dúvidas, de avanço em favor dos contribuintes, abrindo espaço para que imóveis, quotas de offshores e demais ativos localizados no exterior sejam herdados sem a incidência de ITCMD, ao menos até a edição de Lei Complementar regulamentando o artigo 155, §1º, inciso III, da Constituição Federal. Este entendimento também é aplicável a doações recebidas de residentes ou domiciliados no exterior, reabrindo a discussão, ao menos do ponto de vista fiscal, acerca da natureza dos recursos percebidos por beneficiários de trusts e fundações.

Importante destacar, ainda, que houve modulação de efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, ressalvando apenas as ações judiciais em curso que discutem a qual estado deve ser pago o ITCMD (em casos de bitributação) ou que discutam a validade do pagamento do referido imposto, que não foi recolhido em momento anterior. Atualmente aguarda-se o julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de São Paulo e pelo Contribuinte, no tocante a supostas omissões e obscuridades em sobre a modulação de efeitos.

Por fim, espera-se que a decisão do STF tenha como efeitos colaterais a discussão sobre a natureza dos recursos decorrentes estruturas internacionais não regulamentadas pelo direito brasileiro, como trusts e fundações, já que, se entendidos como doações, também não estarão sujeitos à incidência de ITCMD enquanto houver a mencionada Lei Complementar. Aguardemos as cenas dos próximos capítulos.

[1] Vide Apelação Cível nº 1060201-83.2017.8.26.0053 – São Paulo.

*Diogo de Andrade Figueiredo, doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo. Mestre em Direito Tributário Internacional pela University of Florida. Advogado do schneider, pugliese, Advogados

*Sarah Rodrigues da Cunha Oliveira, advogada do schneider, pugliese, Advogados

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