A reforma do ISS aprovada no Senado no final do ano passado, associada às novas regras para exportação estabelecidas pelo Município de São Paulo e ao mais novo posicionamento do STJ quanto ao tema, promete um ano atribulado para os prestadores de serviço.
Até que a reforma entre em vigor, o recolhimento do imposto segue a seguinte regra: recolhe-se aos cofres do município onde se encontra o domicílio da empresa; ou seja, no atual cenário, uma empresa com sede em São Paulo, mas atuante em, digamos, mil municípios, recolheria o ISS devido somente aos cofres paulistanos e de acordo com a disciplina estabelecida por este único município. O que a atual reforma promete é que esse mesmo contribuinte passe a recolher o ISS para cada um dos mil municípios em que atua, conforme as regras, códigos, guias e alíquotas prescritas por cada uma das mil cidades. Projetemos uma empresa de atuação nacional e teremos cinco mil regras, códigos, guias e alíquotas diferentes a serem observadas.
A retórica é dramática, mas serve para provar que os responsáveis pela elaboração de nossas leis são desprovidos de qualquer conhecimento da realidade prática das empresas, que suas medidas, ainda que adotadas em nome da nobre causa de se "por fim à guerra fiscal", possam, em última análise, por fim às próprias empresas, tamanha a dificuldade operacional gerada.
O aumento de custo é sensivelmente notado em empresas cuja atividade implica, intrinsicamente, na execução de seu serviço em diversos municípios, a exemplo das rastreadoras de veículos que, num único trajeto, podem cruzar centenas de cidades. Encontram-se na mesma situação os serviços de saúde e de cartão de crédito, cujo recolhimento tende a pulverizar-se em inúmeras localidades. Espera-se, contudo, que tal entrave seja resolvido por meio da sistemática da retenção na fonte, procedimento com potencial de reduzir sensivelmente a burocracia relacionada ao recolhimento do imposto e viabilizar as operações das empresas nos mais diversos municípios.
Além do deslocamento da localidade da cobrança do imposto, a reforma institui a taxação sobre atividades que, a nosso ver, sequer constituem uma real prestação de serviços, a exemplo de aplicativos e sites de streaming como Netflix, Spotify e Amazon Prime, o que representa um potencial aumento no custo de tais empresas, que, até então, não computavam o ISS em seu preço, fato que pode levar a revisão dos termos contratuais junto aos seus assinantes. Some-se a esse cenário o "vai e vem" legislativo performado pela Prefeitura de São Paulo que, num espaço de poucos meses, foi da "extinção" da não incidência do ISS nas exportações de serviços ao estabelecimento de regras nadas esclarecedoras.
Em abril, a Secretaria Municipal de Finanças afirmou, através de seu Parecer nº 2/16, que a mera realização de serviço em território nacional seria suficiente para que o mesmo fosse considerado como prestado em território nacional e, por conseguinte, tributado pelo ISS. Na sequência, a fim de remediar o absurdo Parecer nº 2/16, o Fisco Paulistano reestabeleceu a necessidade de que se verifique o local onde são irradiados os resultados do serviço (no Brasil ou no exterior), sem, contudo, definir cada um dos critérios (elemento imaterial, interesse econômico, etc) necessários para tanto. Pior, o novo parecer (nº 4/16) excluiu uma série de serviços (informática, intermediação, administração de fundos, consórcio, cartão de crédito ou débito, etc) das hipóteses de exportação, sobre os quais incidirá invariavelmente o ISS (independentemente do local do resultado).
De acordo com tal parecer, teríamos a tributação pelo ISS no caso de serviço de informática (help desk, por exemplo) solicitada por uma empresa estrangeira pelo simples fato de o mesmo ter sido desenvolvido em território nacional, ignorando-se completamente o fato de o respectivo resultado ser percebido no exterior. Em meio a este turbilhão de normas absurdas, o STJ reconheceu a não incidência do ISS sobre o pagamento de serviços prestados por uma empresa brasileira a um contratante localizado nos França, cuja finalidade era a elaboração de projetos de obras a serem executadas no país onde se localiza a empresa contratante. No referido caso, o tributo era exigido pelo Município de Porto Alegre com base na alegação de que o projeto havia sido elaborado no Brasil, sendo que outro serviço, o de construção, seria desenvolvido na França, o que foi acertadamente rechaçado pela corte.
Para os Ministros do STJ a análise do projeto deixa claro que a sua finalidade somente poderia ser alcançada na França, o que, ao fim, alinha-se as disposições de legislação de regência do ISS. Nesse contexto, considerando a importância do julgado, bem como o intricado horizonte legislativo de 2017, é essencial que os contribuintes revisem (contratual e operacionalmente) suas atividades, de forma a alinha-las às regras constitucionais que as norteiam, não deixando espaço a arbitrariedades legislativas ou fiscalizatórias que fatalmente resultarão em prejuízo às empresas.
*Thiago Garbelotti, sócio do Braga & Moreno Consultores e Advogados
