Muito se tem discutido acerca das consequências do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, bem como da modulação dos efeitos da decisão que julgou inconstitucional a inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Nesse contexto, inúmeros são os debates acerca das "teses filhotes", como é o caso da exclusão do PIS/COFINS das suas próprias bases, exclusão do IRRF e do INSS retido das bases de cálculo das contribuições previdenciárias etc. Em que pese a inegável importância dessas discussões, o presente artigo busca chamar atenção não para uma dessas teses filhotes, mas para uma outra tese praticamente irmã daquela julgada pelo Supremo no citado RE 574.706: trata-se do Tema 118 da Repercussão Geral do STF (RE 592.616), que tem por objeto a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Em 10 de agosto de 2020, a PGFN manifestou-se no referido leading case para requerer a sua suspensão até que fosse concluído o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, sustentando que ambas as teses têm fundamentos semelhantes e pretendem a alteração de jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, desfavorável aos contribuintes nas duas situações.
Poucos dias depois, mais precisamente em 24 de agosto, iniciou-se o julgamento do RE 592.616 na sessão plenária virtual, mas o caso foi sobrestado por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. Apenas o então Ministro Celso de Mello apresentou seu voto, reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, tendo em vista que o ISSQN não consubstancia receita ou faturamento da empresa prestadora de serviços, mas sim receita do Município.
Ambos os casos são, de fato, análogos. Tanto o ICMS quanto o ISSQN apurado sobre o valor do serviço possuem natureza jurídica de impostos indiretos e podem ser repassados ao consumidor final por meio do preço do produto ou do serviço, respectivamente. Essa parcela do preço, seja sob a perspectiva da pessoa jurídica comercial, seja sob a ótica da prestadora de serviço, não traduz uma receita e não compõe o seu faturamento, na medida em que não representa acréscimo no patrimônio, tampouco ingresso financeiro definitivo e disponível. O seu destino é certo e predeterminado aos cofres públicos, apenas transitando temporariamente na contabilidade do contribuinte em razão da sistemática de incidência e arrecadação estipulados pela legislação.
Assim, em respeito à segurança jurídica, ao princípio da isonomia, bem como à necessidade de manter a jurisprudência íntegra, uniforme e coesa, a expectativa dos prestadores de serviços é que, no mérito, o RE 592.616 também tenha desfecho favorável aos contribuintes, isto é, que o Supremo reconheça a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Questão que surge aqui é a seguinte: o Supremo, quando julgar o RE 592.616 no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, irá modular os efeitos da sua decisão? No julgamento do RE 574.706, o STF, sob o fundamento de preservar a segurança jurídica em razão da ruptura da jurisprudência, assentou que a sua decisão passasse a produzir efeitos a partir de 15.03.2017, data do julgamento do mérito recurso extraordinário, ressalvados os casos administrativos e judiciais propostos até tal data.
Nesse aspecto, as teses aqui tratadas também se aproximam. A discussão acerca da exclusão do ICMS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS não era nova no Poder Judiciário. Antes de chegar ao Supremo Tribunal Federal ainda no final da década de 90 (RE 240.785), havia jurisprudência prevalecente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em sentido desfavorável aos contribuintes, sendo objeto das Súmulas 68 ("A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS") e 94 ("A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial"), editadas, respectivamente, em 1992 e 1994, e do REsp Repetitivo 1.144.469 (Tema STJ 313).
Ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o Supremo, ainda que não tenha rompido com a sua própria jurisprudência acerca da tese, uma vez que seus precedentes isolados eram favoráveis aos contribuintes, optou por respeitar a histórica jurisprudência vinculante do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
Na discussão do RE 592.616, o contexto é parecido. Em 10.06.2015, por ocasião do julgamento do REsp 1.330.737 (Tema STJ 634), o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "O valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS". Essa tese continua vigente e tem sido reiteradamente aplicada pelo Tribunal nos casos concretos, principalmente em decisões monocráticas que visam a obstar seguimentos de recursos especiais.
Assim, futura decisão do Supremo favorável aos contribuintes no RE 592.616 poderá novamente vir a ser objeto de modulação. Com efeito, o entendimento firmado no RE 574.706 abriu precedente que não pode ser ignorado na definição acerca da possível modulação dos efeitos da decisão a ser proferida no julgamento do leading case que trata da exclusão do ISSQN das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Diante da conclusão do RE 574.706, não tardará para que seja retomado o julgamento do RE 592.616. No mérito, o STF deverá reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Seguindo a linha do que foi decidido no RE 574.706, parece-nos real a possibilidade de haver modulação dos efeitos dessa futura decisão, resguardando o direito de reaver os valores recolhidos no passado apenas para aqueles que possuem discussões administrativas ou judiciais em andamento.
Nessa premissa, antes que o RE 592.616 retorne à pauta de julgamentos da Corte Suprema, as empresas prestadoras de serviços podem se precaver de uma provável modulação de efeitos buscando o Poder Judiciário para questionar a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
De fato, recomenda-se, nesse momento, prudência aos contribuintes prestadores de serviços, a fim de evitar que a provável modulação de efeitos nesse tema afete o seu direito de restituir pagamentos indevidos da contribuição ao PIS e da COFINS.
*Rômulo Cristiano Coutinho da Silva é sócio do Balera, Berbel e Mitne Advogados, doutorando e mestre em Direito Tributário pela USP e professor nos cursos de pós-graduação do Insper, da Fipecafi e do IBDT
*Fellipe Cianca Fortes é associado do Balera, Berbel e Mitne Advogados, doutorando e mestre em Direito Negocial pela UEL
