Inviolabilidade de dados da vida privada

Inviolabilidade de dados da vida privada

Rogério Tadeu Romano*

08 de maio de 2020 | 09h00

Fachada do Supremo Tribunal Federal em Brasília. FOTO: DIDA SAMPAIO/ESTADÃO

I – O FATO

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria nesta quinta-feira, 7, para barrar a medida provisória que obriga as operadoras de telefonia a cederem dados telefônicos dos consumidores para o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) com o objetivo de viabilizar pesquisas durante a pandemia do novo coronavírus. Anunciado no mês passado como resposta à falta de informações sobre a pandemia, o compartilhamento de dados com o IBGE abriu uma polêmica sobre o direito à privacidade por causa da edição de uma medida provisória.

A ministra Rosa Weber já se pronunciara contra a medida.

O julgamento teve início no dia 6 de maio do corrente ano, quando a relatora reiterou os fundamentos da concessão das liminares. Segundo a ministra, embora não se possa subestimar a gravidade da crise sanitária nem a necessidade de formulação de políticas públicas que demandam dados específicos para seu enfrentamento, não se pode legitimar, no combate a pandemia, “o atropelo de garantias fundamentais consagradas na Constituição”.

Ao acompanhar integralmente a relatora, o ministro Alexandre de Moraes ressaltou que os direitos e as garantias fundamentais não são absolutos e encontram limites nos demais direitos consagrados na Constituição. A relativização desses direitos, segundo o ministro, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não ocorre, a seu ver, na hipótese do texto da MP. O ministro Luís Roberto Barroso acrescentou que a providência deveria ter sido precedida de debate público acerca da necessidade, da relevância e da urgência.

Ao aderir à corrente pelo afastamento da MP, o ministro Gilmar Mendes lembrou que a Organização Mundial da Saúde (OMS), no seu regulamento sanitário internacional, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 10.212/2020, afasta a possibilidade de processamentos de dados desnecessários e incompatíveis com o propósito de avaliação e manejo dos riscos à saúde. ​Também acompanharam a relatora, os ministros Celso de Mello, Edson Fachin, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e o presidente do STF, ministro Dias Toffoli.

O texto obriga as empresas de telefonia fixa e móvel a disponibilizar ao IBGE a relação dos nomes, dos números de telefone e dos de seus consumidores, pessoas físicas ou jurídicas.

A controvérsia fez a OAB e quatro partidos políticos (PSDB, PSB, PSOL e PC do B) acionarem o Supremo. Eles alegam que a medida viola dispositivos da Constituição que protegem a dignidade da pessoa humana, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas e o sigilo dos dados.

II – O CONSTRANGIMENTO À LIBERDADE DAS PESSOA E À VIDA PRIVADA

A medida em tela é um constrangimento à intimidade das pessoas e sua vida privada.

Segundo René Ariel Dotti(Proteção da vida privada e liberdade de informação, 1980, pág. 69), a intimidade se caracteriza como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais. O que é semelhante ao conceito de Adriano de Cupis(Riservatezza e segretto, 1969, pág. 115) que define a intimidade como o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma.

O artigo 5º, XI, da Constituição reconhece que a pessoa tem direito de gozará de uma esfera jurídica íntima que terá de ser respeitada como sagrada.

Por outro lado, a teor do artigo 5º, X, da Constituição ter-se-á que é ainda inviolável a vida privada. É certo que os juristas encontram dificuldades na distinção entre vida privada e intimidade. Aquela integra a esfera íntima da pessoa, porque é seu repositório de segredos e suas particularidades do foro moral e íntimo do indivíduo.

A Constituição deve ser interpretada na questão como algo que é voltado para o exterior e para o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa em suas relações sociais e nas suas atividades públicas pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa e ainda dos membros de sua família, é a que integra o conceito de vida privada, inviolável nos termos da Constituição.

Assim a tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atentados particulares; a) ao segredo da vida privada; b) a liberdade da vida privada. O segredo da vida privada, dir-se-á é condição de expansão da personalidade.

Pois bem: nos dias atuais o segredo da vida privada é cada vez mais ameaçado por divulgações e divulgações ilegítimas por aparelhos registradores da imagem, sons e dados.

Preocupa  essa comunicação que pode possibilitar o acesso de dados pessoais..

A inviolabilidade de dados, prevista no artigo 5º, XII, da Constituição, uma garantia constitucional, é correlata ao direito fundamental à privacidade, previsto no artigo 5º, X, da Constituição.

No modelo constitucional que temos, desde 1988, é razoável entender que há um direito do indivíduo de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele, só a ele,  é pertinente e que diz respeito ao seu modo de ser exclusivo, seu way of life, no âmbito de sua vida privada.

Há um direito subjetivo fundamental visando a assegurar sua identidade, diante dos riscos proporcionados pela avassaladora pressão que contra ele é exercida pelo poder político, em sua forte dose de positividade de forma a resguardar sua intimidade.

Tutela o artigo 5º, inciso X, da Constituição o segredo e a liberdade da vida privada.

Por sua vez, a garantia do sigilo de dados funciona como um complemento aos direitos à privacidade e à intimidade.

Bem disse Tércio Sampaio Ferraz que ninguém pode ser constrangido a informar sobre sua privacidade. Não estamos no âmbito puro e simples do público-politico, onde o que se tem é a transparência; estamos no terreno da individualidade, onde há a privacidade que se rege pelo princípio da exclusividade.

Assim se viola a vida privada da pessoa. Não há liberdade para cometer abusos, como a invasão da privacidade, onde se tem um direito que compreende a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Por certo, no que toca à intimidade e à vida privada.

Ora, se intimidade é a qualidade do que é intimo, significando o interior do ser humano, o direito de estar só, de não ser perturbado em sua vida particular, tem-se ainda uma tutela da privacidade, onde se proíbe a invasão da intimidade fora dos meandros e limites constitucionais, uma vez que se está na proteção de direitos fundamentais.

Não devemos esquecer que o artigo 5º, inciso XII, da Constituição, ao garantir a inviolabilidade do segredo, em suas diversas vertentes, consagrou o princípio da reserva de jurisdição em matéria de quebra de sigilo.

Essa a linha a adotar, na trilha da experiência constitucional italiana, para quem a quebra do sigilo pressupõe uma decisão Judicial motivada, caso a caso. Assim essas divulgações, que significam uma ruptura do segredo pessoal,   com a  ruptura do segredo, cometem um atentado contra o direito à intimidade e à privacidade.

IIII – A INEXISTÊNCIA DE RAZOABILIDADE NA MEDIDA

A medida provisória, como proposta, fere à razoabilidade e ainda à proporcionalidade. Isso porque ela não se justifica em seus excessos. Aliás, proíbe-se o excesso legislativo com relação a direitos fundamentais.

A razoabilidade é vista na seguinte tipologia como informa Humberto Ávila:      a)razoabilidade como equidade: exige‐se a harmonização da norma geral com o caso individual;   b)razoabilidade como congruência: exige‐se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação;   c)a razoabilidade por equivalência: exige‐se uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.   Não foge apenas da razoabilidade tal medida trazida no citado substitutivo. Ela afronta ao princípio da proporcionalidade. Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do principio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. A medida é inadequada; impõe pesado ônus ao réu, sem que se veja a incidência dos necessários pressupostos que são inerentes ao poder geral de cautela, caso a caso; é desproporcional, uma vez que na ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido à sociedade.

*Rogério Tadeu Romano, procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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