Insegurança normativa ambiental e risco judicial

Insegurança normativa ambiental e risco judicial

Marcelo Kokke*

28 de agosto de 2020 | 08h00

Marcelo Kokke. FOTO: DIVULGAÇÃO

Uma das principais funções do Direito é garantir previsibilidade, segurança jurídica e racionalidade decisória. A segurança jurídica e a previsibilidade podem ser visualizadas sob dois aspectos diversos. No primeiro deles, avalia-se o mérito de uma conduta ou atuação, a fim de se ter expectativa de correção quanto aos juízos de valor que serão feitos no futuro. O segundo aspecto diz respeito aos órgãos competentes do Estado para fixar a projeção de decisão, fixar a quem competente expressar avaliações de viabilidade do empreendimento e da própria conduta a ser procedida pelos agentes privados. A maior parte dos debates e temas levados em discussão em matéria ambiental se endereça ao primeiro dos aspectos. Entretanto, a maior fonte de risco decisório e insegurança jurídica está justamente no segundo, está na determinação de atribuições em matéria ambiental.

A pergunta que se abre é justamente em que medida o marco regulatório ambiental brasileiro e sua aplicação projetam insegurança jurídica e indecisão que comprometem tanto a proteção ambiental quanto a efetivação de investimentos sustentáveis. O Direito brasileiro ainda caminha em anacronismo. Diante de uma sociedade de massas, de uma sociedade de risco, há juristas que ainda insistem em locuções como ‘cada caso é um caso’ ou ‘o que não está nos autos não está no mundo’.

A competência em matéria ambiental está ligada a fatores que dizem respeito tanto a quem efetiva um licenciamento ambiental quanto a quem se faz competente para avaliar os critérios técnicos do licenciamento. Em ambas situações, o cenário brasileiro é marcado por judicializações que produzem instabilidade. A Lei Complementar n. 140/11 fixa competências entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios para licenciamentos ambientais e estabelece, de forma clara,o órgão licenciador para cada hipótese de enquadramento de empreendimento. A regra é uma reação a ações judiciais que, por vezes, fixavam dois entes federativos para licenciar o mesmo empreendimento, em perda de eficiência, sobreposição e cumulação de atividades. O caso do Rodoanel em São Paulo é emblemático.

Embora a Lei Complementar seja clara, uma nova expressão de instabilidade vem se projetando nos últimos anos. Ações judiciais são promovidas por órgãos de controle não em razão do mérito do licenciamento, mas sim porque discordam de quem é o órgão licenciador competente para o licenciamento. O empreendedor se vê em uma posição de insegurança ampla, pois simplesmente fica sujeito a um processo judicial que irá, por anos, girar em torno de quem é o órgão licenciador ambiental competente, comprometendo cronogramas, planejamentos e, principalmente, a confiança no sistema.

Casos referenciais são de empreendimentos economicamente articulados, mas jurídica e ambientalmente distintos. Isso ocorre comumente na relação entre mineroduto, mina e porto de escoamento, como revelam os casos do Mineroduto Minas-Rio, do Mineroduto SAM – Lotus Brasil, ambos em Minas Gerais, espraiando-se a outros, como o caso do empreendimento Porto Sul na Bahia. Em todos os casos há um ponto comum. Pretende-se que o Judiciário, e não os órgãos ambientais, avalie e defina critérios próprios da seara técnica ambiental. Nas ações, geralmente, o Ministério Público sustenta a fragmentação de empreendimentos em razão de efeitos sinérgicos e cumulativos entre as atividades. Lado outro, os órgãos ambientais sustentam que casos assim são segmentação, o liame econômico não se confunde com atração de competência ambiental de licenciamento. Portanto, cada um dos órgãos irá considerar o licenciamento de sua atribuição, mas os estudos ambientais cumprirão a tarefa de avaliar as interferências recíprocas, nos termos da Resolução CONAMA n. 01/86.

Mas há algo subjacente. O problema maior é que o excesso de judicialização e sede colonizadora dos conflitos judiciais pretende retirar dos órgãos ambientais uma atribuição que é sua para transferi-la ao Judiciário. A insegurança se propaga a todos. Os órgãos ambientais perdem sua referência de planejamento, são levados a uma situação de contingência na qual a previsibilidade simplesmente não existe. Ficam à mercê de um processo que se prolongará por anos. Já os agentes privados ficam comprometidos em seus investimentos, em suas contratações de estudos ambientais, em seu planejamento. Estabelece-se um verdadeiro risco judicial brasileiro.

O problema ainda inflamado no Brasil já foi posto em balizas nos Estados Unidos há cerca de 40 anos, com a denominada Doutrina Chevron, que determina a deferência administrativa. Em face de uma imagem brasileira que captou a inafastabilidade do controle jurisdicional como uma regra do Judiciário tudo decidir, a Suprema Corte dos Estados Unidos fixou limites para o Judiciário adentrar em temas e definições de atribuição que são próprias dos órgãos ambientais. Não cabe ao Poder Judiciário rever decisões administrativas ambientais que definam atribuições com um suporte de motivação sólido ao fundamento de que se discorda da interpretação e critério técnico adotado pelo Poder Público.

O Supremo Tribunal Federal veio a explicitamente perfilhar a aplicação no Brasil da Doutrina da deferência administrativa, por meio da ADI 4874. No caso, o STF firmou que “não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida por uma Agência ao seu próprio estatuto legal, simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da lei”. Embora a matéria tenha sido firmada em holding desenvolvido em controle de constitucionalidade concentrado, a decisão é pouco abordada no cenário judicial nacional.

O licenciamento e a aplicação das normas ambientais brasileiras geralmente são problematizados em termos de direito positivo, em termos de marco legal. Mas a tematização da insegurança jurídica na aplicação do marco legal pelo Judiciário ainda é pouco desenvolvida, é rarefeita. Superar os quadros de instabilidade jurídica e risco judicial depende da autocontenção do judiciário em face das atribuições dos órgãos técnicos e reguladores da Administração Pública.

A par disso, a distribuição de competências ambientais precisa se libertar de uma visão centralizadora na qual se imagine o órgão ambiental federal, seja o IBAMA, seja o ICMBio, como tutor dos órgãos ambientais estaduais e municipais. A jurisdição ambiental brasileira ainda caminha em herança do Visconde do Uruguai, em uma visão hierárquica, uma lógica provincial incompatível com o federalismo, que influencia o deslocamento de competências ambientais estaduais para os órgãos federais.

*Marcelo Kokke é procurador federal da Advocacia-Geral da União (AGU), professor da Faculdade Dom Helder Câmara, Uni-BH e IEC-PUC Minas, especialista em processo constitucional, com pós-doutorado em Direito Público Ambiental pela Universidade de Santiago de Compostela – ES, Mestrado e Doutorado em Direito pela PUC-Rio, pós-graduação em Ecologia e Monitoramento Ambiental

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