No Brasil, antes de as medidas de combate à pandemia da COVID-19 tomarem conta da pauta de políticas públicas, debatia-se a regulação da publicidade de produtos e serviços em relação a crianças e adolescentes, em razão do movimento inaugurado pelo Ministério da Justiça (MJ) e Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), através da submissão à consulta pública de minuta de Portaria SENACON cuja implementação foi adiada em razão da pandemia.
Paralelamente, em 18/12/2020, o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) apresentou um Guia de Orientação de Publicidade por Influenciadores Digitais, para aplicação das normas previstas no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária à publicidade realizada por meio de Usuários das redes sociais (em especial pelos denominados Influenciadores), o que abrange, dentre outros tópicos, a regulamentação da publicidade infantil.
Resta saber, portanto, se, juridicamente, essa iniciativa torna desnecessária a Portaria em discussão pública.
Conforme itens 1, 1.1. e 1.1.1. do Guia, "Publicidade por Influenciador" é "a mensagem de terceiro destinada a estimular o consumo de bens e/ou serviços, realizada pelos chamados Influenciadores Digitais, a partir de contratação pelo Anunciante e/ou Agência" que deverá "ser claramente identificado como publicitário", com a utilização de ferramentas de identificação das plataformas ou, alternativamente, com a menção ostensiva e destacada sobre a natureza publicitária do conteúdo.
O item 1.2 prevê que as Regras do CBAP se aplicam às publicidades por Influenciadores, devendo o Anunciante e/ou a Agência "envidar os maiores esforços e adotar as melhores práticas para informar o Influenciador sobre os cuidados que devem acompanhar a divulgação e zelar pelo cumprimento das regras.".
O item 1.1.2 do Guia, único que cita expressamente a publicidade infantil, prevê que se deve assegurar o reconhecimento do intento comercial da publicidade, pelas crianças e adolescentes, com o dever de destacar a publicidade dos demais conteúdos gerados.
Ora, é preciso se reconhecer que deve ser vista com bons olhos a iniciativa de autorregulação da publicidade digital destinada a crianças e adolescentes, de modo que a atuação dos agentes de mercado passe a ocorrer dentro de um mínimo normativo, diante da ausência de outros parâmetros hoje em vigor, decorrente da ilegalidade da Resolução nº 163 do CONANDA, em virtude da promulgação da Lei da Liberdade Econômica (LLE).
Por outro lado, o CONAR não menciona, em sua exposição de motivos, a regulação da publicidade infantil como um dos motivos fundamentais da iniciativa regulatória, tampouco as iniciativas da SENACON como precursoras da iniciativa de autorregulação. Por vezes, o reconhecimento das iniciativas governamentais dá legitimidade ao esforço de autorregulação, ao mesmo tempo que sinaliza a necessidade de eventual supervisão estatal diante de um movimento que não é absolutamente espontâneo dos agentes econômicos, mas sim de resposta a uma iniciativa governamental já em fase final de consolidação.
O Guia e o movimento de filiação do IAB (Interactive Advertising Bureau) à entidade endereçam parcialmente o equivocado entendimento de alguns agentes do mercado publicitário digital de que o ambiente virtual é um ambiente não regulado, vez que os influenciadores e as grandes plataformas não são empresas de publicidade e, portanto, não se submeteriam às normativas do CONAR sobre esse tema da publicidade digital (conforme artigos "Regulação da publicidade infantil: pontos de partida para um debate com toda a sociedade civil" e "Publicidade no âmbito digital entre livre iniciativa marco civil e defesa do consumidor") e, por limitação de escopo, não se retornará a eles nesse momento.
Avançou-se, portanto; porém, é necessário ir além, uma vez que as medidas de autorregulação (orientativo e apenas para "Influenciadores Digitais" e não especificamente para grandes plataformas digitais) podem ser insuficientes para disciplinar a publicidade digital dentro de padrões mínimos para a publicidade infantil definidos no próprio CBAP - que prevê, no art. 37, boas práticas para a publicidade infantil, vedando a emissão de comando imperativo direcionado às crianças, a imposição de noção de que o consumo do produto proporcione superioridade ou, na sua falta, a inferioridade e o emprego de crianças ou elementos do universo infantil com a deliberada finalidade de captar a atenção desse público; sendo recomendado que as grandes plataformas imediatamente adiram a tal regramento.
Finalmente, o Brasil precisará se alinhar com as melhores práticas internacionais se pretende lidar adequadamente com esta guinada digital que impacta especialmente as crianças e, para tanto, a autorregulação do setor associada a eventual edição de Portaria pela SENACON já em finalização de processo de consulta pública, podem ser o caminho necessário para tanto, caso não haja adesão espontânea das grandes plataformas digitais ao Guia em comento do CONAR.
*Luciano Benetti Timm é advogado e professor de Direito Econômico da FGV- SP
*Leonardo Benedetti é advogado e mestrando em Direito Civil pela Universidade de Lisboa
