Atualmente as companhias brasileiras estão sujeitas a diversas obrigações e recolhimentos tributários. Ao longo dos anos o empresário brasileiro está preocupado com a manutenção e sobrevivência da sua empresa e deseja que a alta e complexa carga tributária do país seja, enfim, sanada. Lá se vão mais de 30 anos da promulgação da nossa Constituição Federal vigente e há muito tempo se fala em "reforma tributária" no Brasil.
Dentre as diversas obrigações tributárias, destacamos aqui as contribuições do Sistema S (Sebrae, Sesc, Sesi, Senai entre outros), incidentes até o presente momento sobre a folha de salários. No caso do Sebrae, a base de cálculo da contribuição está definida no artigo 8º, § 3º, da Lei n. 8.029/1990 e tem como base de cálculo a remuneração paga pela empresa aos seus empregados e prestadores de serviços.
A contribuição ao Sebrae varia de acordo com a atividade econômica da empresa, sendo indústria, comércio e serviço, de 0,3% a 0,6% ao mês.
Da mesma forma, em regra o Incra é exigido como um adicional de 0,2% da contribuição previdenciária das empresas, que incide sobre o total das remunerações quitadas ou creditadas a qualquer título no mês, aos segurados empregados, isto é, também sobre a folha de salários.
O Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento que o Incra e o Sebrae, possuem natureza de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, ao passo que a atual forma de recolhimento exigido destas contribuições afrontam a nossa Constituição Federal.
Após a edição da Emenda Constitucional n. 33/2001, acrescentou-se ao artigo 149 da Constituição Federal o §2º, inciso III, alínea "a", estabelecendo a base de cálculo para a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, passando a ser exclusivamente o faturamento, a receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro e, desta forma, não existe fundamento constitucional para exigência da CIDE sobre a folha de salários ou remuneração de prestadores de serviços.
Temos em uma melhor tradução, que desde a EC 33/2001, a vedação pela CF da exigência da contribuição ao Sebrae e Incra com base na folha de salários. O respectivo artigo 149, §2º, III da CF é a razão da validade para se instituir e cobrar a respectiva contribuição, estabelecendo a forma a ser determinada pelo fisco sobre o exercício da sua competência tributária. No caso do Sebrae e Incra, existe um conflito de sua exigência com Constituição Federal, de acordo com sua base de cálculo.
O rol da base de cálculo é taxativo, restringindo a competência do legislador ordinário, o que possibilita apenas a criação de contribuições sociais gerais e a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre as quatro possibilidades dispostas no art. 149, §2º, III, por essa razão, as contribuições ao Incra e Sebrae entre outras, atualmente exigidas sobre a folha de salário, são inconstitucionais.
Diante disso, restou claro entendimento após a EC 33/2001, que o Incra e o Sebrae permaneceram com as suas bases de cálculos sobre a folha de salário, sendo inconstitucionais em descompasso com a Carta Política em vigor, pois possuem alíquota "ad valorem", permitindo somente possuir a base de cálculo do faturamento, ou receita bruta, e o valor da operação, ou na importação o valor aduaneiro.
Existe uma incompatibilidade no caso em tela, em consequência da visível inconstitucionalidade. Sendo que, as leis anteriores até então válidas, passaram a ser incompatíveis com a nova CF, tornando-se revogáveis.
O STF já reconheceu a repercussão geral nesta questão, pelo RE 630898 relacionado ao Incra, bem como o RE 603624 ao Sebrae. As companhias vêm obtendo decisões favoráveis para afastamento destas contribuições, além de aguardarem a decisão final para restituição do valores recolhidos englobados nos últimos cinco anos, a partir do ingresso da medida judicial.
Cabe a cada contribuinte se valer do seu direito pela inconstitucionalidade dos recolhimentos até o presente momento e buscar na justiça o afastamento, bem como a restituição destes valores.
*Raphael Alonso, especialista em direito empresarial da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados
