Inconstitucionalidade da PEC da prisão em segunda instância – direito penal e criminologia

Inconstitucionalidade da PEC da prisão em segunda instância – direito penal e criminologia

Alexandre Langaro*

09 de novembro de 2019 | 06h00

Conforme noticiado, [o] ‘STF decide que cumprimento da pena deve começar após esgotamento de recursos. A decisão não afasta a possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado, desde que sejam preenchidos os requisitos do Código de Processo Penal para a prisão preventiva.’ [1]

Alexandre Langaro. Foto: Arquivo Pessoal

De acordo com o que divulgado, nesta data [8/11/19], pelo site da Câmara dos Deputados, ‘CCJ vota PEC da prisão em segunda instância na segunda-feira.’ [2]

Acontece que essa PEC [Proposta de Emenda Constitucional] jamais poderia sequer ser discutida.

É que o postulado da presunção de inocência – ou da não culpabilidade, como preferem alguns – está inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Assim:

TÍTULO II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

CAPÍTULO I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Como cláusula pétrea – pétreo significa o mesmo que perpétuo, ou seja, algo ou alguém que não morre, não deixa de existir [3] –, portanto, a sua extinção não poderia – e não pode – ser debatida [sob nenhuma condição ou pretexto].

A isso se soma, ademais, que, esse debate – estranhíssimo, sob os ângulos constitucional, processual penal e penal –, pode ser paralisado, a qualquer momento, pelo Supremo Tribunal Federal.

É excentricamente absurdo – para não dizer esquizofrênico –, portanto, que se pretenda ‘votar’ algo que não pode ser – nem mesmo – deliberado. A Constituição Federal – usando-se uma linguagem mais coloquial – proíbe que se toque nesse assunto. Nesse sentido:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV – os direitos e garantias individuais.

O texto constitucional é claríssimo; não há como não compreendê-lo. A menos que se o perverta.

Como já mencionado, neste espaço [4], há um abismo invencível – e que tem de ser diminuído – entre o ser [o concreto/o mundo da vida] e o dever ser [o abstrato/o ideal]. E, ao contrário do que se propõe, parece que se quer aumentar o distanciamento entre as normas e a vida vivida. O que, todavia, é inadmissível e, sobretudo, inconstitucional.

No STF:

A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. O art. 78 do ADCT, acrescentado pelo art. 2º da EC 30/2000, ao admitir a liquidação “em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos” dos “precatórios pendentes na data de promulgação” da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da Constituição, pois afronta “a separação dos Poderes” e “os direitos e garantias individuais”. [ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC – sem os grifos no original]

Contribuição Provisória sobre Movimentação ou CPMF (arts. 84 e 85, acrescentados ao ADCT pelo art. 3º da EC 37, de 12-6-2002). Ausência de inconstitucionalidade material. O § 4º, IV, do art. 60 da Constituição veda a deliberação quanto à proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Proibida, assim, estaria a deliberação de emenda que se destinasse a suprimir do texto constitucional o § 6º do art. 195, ou que excluísse a aplicação desse preceito a uma hipótese em que, pela vontade do constituinte originário, devesse ele ser aplicado. [ADI 2.666 – grifos aditados]

O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, § 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explícitas, definidas no § 4º do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta, de constitucionalidade. [ADI 466 – grifado por conta]

Repercussão Geral Reconhecida Com Mérito Julgado

O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, §§ 2º e 3º, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos §§ 1º, 4º e 5º do aludido artigo. A anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado. [RE 587.008]

Com relação a emendas constitucionais, o parâmetro de aferição de sua constitucionalidade é estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou implícitas, que a Constituição imponha induvidosamente ao mais eminente dos poderes instituídos, qual seja o órgão de sua própria reforma. Nem da interpretação mais generosa das chamadas “cláusulas pétreas” poderia resultar que um juízo de eventuais inconveniências se convertesse em declaração de inconstitucionalidade da emenda constitucional que submeta certa vantagem funcional ao teto constitucional de vencimentos. [MS 24.875 – grifos aditados]

De todo o modo e para concluir – mesmo que não incidisse a limitação a que se refere o art. 60, § 4º, IV, CF, o que se admite para fins argumentativos – estar-se-ia andando em círculos: a tal PEC, caso aprovada, desaguaria no Supremo, que, no ponto, já bateu o martelo, conforme demonstrado acima. O que vale por dizer que a tentativa de aumentar a distância – ignorando, para tanto, a realidade – entre o ser e o dever ser cairá, em um curtíssimo espaço temporal, às inteiras, no vazio. A menos que se potencialize um delírio normativo e passe a se considerar o Direito como uma ciência – ou um saber, se se preferir – completamente neutro, apolítico e asséptico, que não precisa levar em conta os dados da realidade social:

(Não há neutralidade política na criminologia). A criminologia cautelar não é nem pode ser politicamente neutra. Não há neutralidade política alguma nem pode havê-la, quando se trata de questões de exercício de poder. Quem pretender o contrário e quiser refugiar-se em uma ciência não política, ou está se enganando ou está mentindo; no primeiro caso é perigoso porque não sabe o que faz, no segundo também o é, mas por desonestidade.

(O direito penal e a criminologia). Resta-nos uma última questão, last but not least, pois parece às vezes ser o tema dos temas de todos os tempos: a tormentosa relação com o direito penal.

A criminologia e o direito penal são amantes que brigam até a violência e se excitam na peleja, terminando entrelaçados. Tudo depende do momento em que se observa e registra, porque, como veremos adiante, houve momentos de lutas de corporações pela hegemonia do discurso sobre a questão criminal, em alguns dos quais predominaram os juristas e filósofos, em outros os médicos da criminologia biologista e racista e, por último, os sociólogos.

Todavia, mesmo quando o discurso dominante era patrimônio de juristas e filósofos, estes o construíram com base numa certa ideia da realidade do crime, ou seja, que neles havia uma criminologia implícita – ainda que, em determinadas ocasiões, tornava-se manifesta –, por mais que se possa tachá-la de simplista ou idealista. O saber jurídico-penal não pode desenvolver-se prescindindo totalmente de uma realidade criminosa; deve, pelo menos, pressupô-la. [5]

[1] http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=429359&ori=1
[2] https://www.camara.leg.br/noticias/611752-ccj-vota-pec-da-prisao-em-segunda-instancia-na-segunda-feira/
[3] https://www.dicionarioinformal.com.br/p%C3%A9treo/
[4] https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/198694-2/
[5] Eugênio Raul Zaffaroni [‘A palavra dos mortos, Conferências de Criminologia Cautelar’, Saraiva, 2012, pp. 28 e 37].

*Advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York

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