Em julgamento realizado no dia 31.08.2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa (INSS-patronal) sobre a remuneração paga por adicional de 1/3 das férias.
O julgamento foi recebido com perplexidade pela comunidade jurídica, não só por se tratar de uma mudança de posicionamento de Cortes Superiores, mas pelos seus próprios fundamentos. O STF justificou a incidência no argumento da habitualidade do pagamento, sem se atentar ao fato de que se trata de verba que não possui caráter de contraprestação ao trabalho prestado pelos empregados. Adicionalmente, em casos semelhantes o Supremo já havia decidido ser de competência infraconstitucional (com palavra final no STJ portanto) a decisão quanto a natureza jurídica de verbas salariais ou indenizatórias, o que não foi observado neste caso.
O tema já havia sido julgado em março de 2014 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). À época, o STJ decidiu que os valores pagos a título de terço constitucional de férias possuíam natureza indenizatória/compensatória e não constituiriam ganho habitual do empregado. Logo, não seriam devidas as contribuições ao INSS a cargo da empresa sobre tal verba.
Com base no entendimento do STJ a respeito do tema, muitas empresas passaram, a partir de 2014, a deixar de recolher a contribuição ao INSS sobre o adicional de 1/3 das férias.
Quando da decisão proferida pelo STJ, outras empresas buscaram a tutela do judiciário ingressando com ações individuais para obter pronunciamento judicial - liminar e definitivo - que lhes assegurassem a não incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias nas parcelas vincendas e restituição nas vencidas.
Ocorre que, ainda que existam decisões favoráveis no tema, agora com o pronunciamento do STF, nada impedirá a autuação pelo Fisco dos valores não pagos a este título. Mesmo em decisões transitadas em julgado, poderá o Fisco cobrar os valores "indevidamente" não-recolhidos ou restituídos via PERDCOMP com ações rescisórias.
Há ainda o caso de empresas que, com base no entendimento do STJ de 2014 e considerando-o como final, simplesmente passaram a não mais recolher, independentemente de qualquer ação judicial.
Os cenários são diversos e o contribuinte precisa ter muito cuidado e atenção a partir de agora. Com a mudança do entendimento a respeito deste assunto pelo STF, as empresas que deixaram de recolher - por quaisquer dessas situações descritas - passaram a estar expostas ao risco da existência de um novo grande passivo relacionado às contribuições previdenciárias em questão.
A situação é ainda mais arriscada para as empresas que realizam a compensação de valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à decisão proferida pelo STJ.
Aguarda-se o pronunciamento do STF em relação à modulação dos efeitos da decisão proferida. Ou seja, o Supremo deverá decidir se fixa uma data específica para início da aplicação do novo entendimento. Caso contrário - sem modulação dos efeitos da sua decisão - a incidência das contribuições vale desde sempre. Isso significa, em outras palavras, que o passivo existente para as empresas será ainda maior, já que as contribuições não realizadas nos últimos 05 (cinco) anos serão devidas e, provavelmente, cobradas pelo Fisco, com juros e multas.
Diante deste cenário, as empresas que se encontram nas situações acima elencadas devem acompanhar o tema de forma próxima.
*Florence Haret Drago e Henrique Soares Melo, sócios do NHM Advogados
