A inadimplência é conceito que costuma ser relacionado ao Direito Civil, parecendo estranho, portanto, que se tente fazer um paralelo entre esse conceito e o Direito Penal. Todavia, é aí que a matéria multidisciplinar do Direito Penal Tributário passa a ter importância, permitindo a conexão entre dívida e crime, levando-se em conta a função fiscal e extrafiscal do tributo em si, a última traduzida na função social do Estado da aplicação da arrecadação tributária para a ampliação de toda a infraestrutura social.
Por razões exclusivamente ligadas à política criminal, o Estado sempre demonstrou especial propósito de priorizar a arrecadação fiscal em detrimento da finalidade retributiva da pena privativa de liberdade. O que se vê é o uso da ameaça da sanção penal como instrumento de eficiência da capacidade arrecadatória da máquina Estatal.
Evidência desta afirmação, temos a previsão legal de extinção da punibilidade na esfera criminal pelo pagamento do tributo, a qualquer tempo. Na mesma linha, foi facultado o parcelamento do débito tributário com a suspensão da persecução penal e do prazo prescricional até o término do pagamento, resultando na mesma extinção da punibilidade. Todavia, neste caso a única condição é que a adesão ao parcelamento ocorra antes do recebimento da denúncia criminal pelo juiz.
Em dezembro de 2019, o STF fixou o entendimento jurisprudencial no sentido de que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação de deixar de recolher ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137¹.
Ratificando a política penal arrecadatória acima descrita, a decisão do Pleno do STF aumentou o alcance da lei penal em matéria tributária, mantendo ao menos o entendimento de que é necessária a verificação do dolo do agente em não repassar ao Estado o ICMS cobrado do contribuinte e, de maneira genérica, valeu-se do termo 'contumaz' para se ver configurado o crime.
Além de aumentar o escopo do Art. 2º da Lei 8.137, houve incremento na beligerância que existe entre Estado x Contribuinte, na medida em que trouxe a possibilidade da aplicação de penas privativas de liberdade para condutas que poderiam ser consideradas meros inadimplementos. Houve a migração para o campo penal de condutas que eram restritas ao direito civil.
A arrecadação fiscal é interesse supra individual e deve ser colocada acima dos interesses pessoais de cada indivíduo. Entretanto, a rigidez do Direito Penal, fundada no princípio da legalidade, é algo de primordial importância em um Estado Democrático de Direito, onde a persecução penal deve ser bem delimitada, clara, direta e, principalmente, focada na proteção dos bens jurídicos.
No caso de Ricardo Nunes, preso em 09 de julho de 2020 no âmbito da operação "Direto com o dono", há aparente embasamento parcial por parte dos membros do Ministério Público/MG, na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal referente ao recolhimento de ICMS.
Por meio das notícias publicadas, verifica-se que a força tarefa teria supostamente identificado que a rede de varejo embutia o valor do ICMS nos produtos disponibilizados, mas não os repassava ao Estado, por um período de dez anos - podendo-se inferir aqui a intenção de demonstração da contumácia.
Válido destacar também que a força-tarefa entende igualmente estar diante de indícios de branqueamento de capitais e ocultação de bens e valores, visto que ocorreu suposto crescimento do patrimônio individual do Sr. Nunes, paralelamente à suposta irregularidade tributária. É, no entanto, difícil precisar qual critério apresentou maior 'peso' para a prisão do ex-sócio da rede de varejo.
Ao contrário do que tem sido veiculado na imprensa, a prisão de Ricardo Nunes não tem relação direta com a decisão do STF, ou, ao menos, não foi embasada exclusivamente com o entendimento firmado quanto ao recolhimento de ICMS cobrado do consumidor. Percebe-se que Ricardo Nunes teve sua prisão temporária decretada para a viabilização de procedimentos de busca e apreensão, a fim de que se possibilitasse a colheita de informações que possam indicar possível ilícito tributário praticado com dolo específico, assim como elementos que possam apontar para o branqueamento de capitais.
Por fim, destacamos pronunciamento dado pelo próprio promotor de justiça Fábio Nazareth: "A conduta do principal dono de esvaziar o patrimônio da empresa, que praticamente quebrou, é muito mais grave do que simplesmente o não pagamento do tributo [...]". Diante de tal afirmação, é possível concluir que a reprovabilidade em matéria penal acerca do não repasse de tributo é decerto questionável. Além disso, assume um caráter mais preocupante quando se pensa na repercussão que se é dada ao entendimento firmado pelo STF no tocante ao ICMS, que não se aplicará somente aos empresários de empresas gigantes, mas a todos os empreendedores - que nem sempre podem contar com o melhor assessoramento jurídico e conhecimento tributário.
A veiculação equivocada sobre os reais motivos que precederam à prisão de Ricardo Nunes pode influenciar negativamente a compreensão de juízes sobre os fatos que estão analisando, ou levar diretamente à conclusão de que o inadimplemento tributário foi criminalizado em todas as situações, quando, em verdade, se está diante de situação muito mais complexa do que o simples inadimplemento tributário.
*Ludmila Groch, sócia da prática de White-Collar Crimes, Anti-corruption, Compliance & Regulatory Investigations do Lefosse Advogados, bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e mestre em Direito Penal pela USP
*André Lima Gonçalves, associado na área de White-Collar Crimes, Anti-corruption, Compliance e Regulatory Investigations no Lefosse Advogados, bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e pós-graduando em Direito Penal Econômico pela FGV/SP
¹Lei 8.137/90: Art. 2º, II,:- deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
