Imunidade profissional do advogado

Imunidade profissional do advogado

Alexandre Langaro*

13 de junho de 2022 | 07h00

Alexandre Langaro. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

1. A Lei 14.365/2022 revogou o § 2º, do art. 7º, Lei 8.906/1994, que estabelecia o seguinte:

Art. 7º São direitos do advogado:

§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer2.

2. No campo penal judicial, contudo, a ‘imunidade’ ainda persiste, ante os contornos do art. 142, CP:

Exclusão do crime

Art. 142 – Não constituem injúria ou difamação punível:

I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.

3. Assim, apesar de revogado o § 2º, do art. 7º, Lei 8.906/1994, eventual controvérsia poderia surgir se – e somente se – e quando o advogado, no exercício de sua atividade profissional, injuriar ou difamar alguém extrajudicialmente.

4. Acontece que o advogado, ao injuriar e ao difamar alguém, viola francamente o Código de Ética e Disciplina da OAB – CED – que diz que:

Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e garantias fundamentais, da cidadania, da moralidade, da Justiça e da paz social, cumprindo-lhe exercer o seu ministério em consonância com a sua elevada função pública e com os valores que lhe são inerentes. Parágrafo único. São deveres do advogado:

I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo caráter de essencialidade e indispensabilidade da advocacia;

II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;

V – contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;

X – adotar conduta consentânea com o papel de elemento indispensável à administração da Justiça.

5. A incidência desses preceitos, por óbvio, não exclui a de outros.

6. Merecem destaque ainda, no ponto, os seguintes artigos do CED:

Art. 27. O advogado observará, nas suas relações com os colegas de profissão, agentes políticos, autoridades, servidores públicos e terceiros em geral, o dever de urbanidade, tratando a todos com respeito e consideração, ao mesmo tempo em que preservará seus direitos e prerrogativas, devendo exigir igual tratamento de todos com quem se relacione.

§ 1º O dever de urbanidade há de ser observado, da mesma forma, nos atos e manifestações relacionados aos pleitos eleitorais no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 28. Consideram-se imperativos de uma correta atuação profissional o emprego de linguagem escorreita e polida, bem como a observância da boa técnica jurídica

7. O que vale por dizer que a revogação do parágrafo segundo, do art. 7º, da Lei 8.906/1994, pela Lei 14.385/2022, não trouxe, à primeira vista, qualquer prejuízo ao profissional da advocacia, no particular. Profissional da advocacia que, para defender o seu cliente, não necessita, decerto, inclusive e especialmente quando atua extrajudicialmente e no campo penal, injuriar ou difamar qualquer pessoa – autoridade ou não. Nesse sentido, por exemplo, eventual subida de tom, pelo advogado, extrajudicialmente, com a imputação – absolutamente desnecessária, diga-se – de algum atributo negativo a alguém, pode configurar o animus defendendi. [Ou seja, a vontade, ou o ânimo, ou a intenção de defender (ou de defender-se)]. Animus defendendi que exclui – e esse ponto assume transcendental relevo, considerada a dogmática penal, o Direito Constitucional e o Direito Internacional dos Direitos Humanos – o elemento subjetivo do tipo, inseparável das infrações penais contra a honra. [Sem dolo não há infração penal; o fato é atípico]. Nesse sentido, no STF, por exemplo, dentro outros, no HC 98.237/SP:

INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO – CRIMES CONTRA A HONRA – ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – O “ANIMUS DEFENDENDI” COMO CAUSA DE DESCARACTERIZAÇÃO DO INTUITO CRIMINOSO DE OFENDER.

A inviolabilidade constitucional do Advogado: garantia destinada a assegurar-lhe o pleno exercício de sua atividade profissional.

A necessidade de narrar, de defender e de criticar atua como fator de descaracterização do tipo subjetivo peculiar aos delitos contra a honra. A questão das excludentes anímicas. Doutrina. Precedentes.

Os atos praticados pelo Advogado no patrocínio técnico da causa, respeitados os limites deontológicos que regem a sua atuação como profissional do Direito e que guardem relação de estrita pertinência com o objeto do litígio, ainda que expressem críticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas ao Magistrado, não podem ser qualificados como transgressões ao patrimônio moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o “animus defendendi” importa em descaracterização do elemento subjetivo inerente aos crimes contra a honra. Precedentes.

O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA E A NECESSIDADE DE RESPEITO ÀS PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS DO ADVOGADO.

O Supremo Tribunal Federal tem proclamado, em reiteradas decisões, que o Advogado – ao cumprir o dever de prestar assistência àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado – converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja a instância de poder perante a qual atue, incumbe, ao Advogado, neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias – legais e constitucionais – outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos.

O exercício do poder-dever de questionar, de fiscalizar, de criticar e de buscar a correção de abusos cometidos por órgãos públicos e por agentes e autoridades do Estado, inclusive magistrados, reflete prerrogativa indisponível do Advogado, que não pode, por isso mesmo, ser injustamente cerceado na prática legítima de atos que visem a neutralizar situações configuradoras de arbítrio estatal ou de desrespeito aos direitos daquele em cujo favor atua.

O respeito às prerrogativas profissionais do Advogado constitui garantia da própria sociedade e das pessoas em geral, porque o Advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteção e defesa dos direitos e liberdades fundamentais.

CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO: UMA EXIGÊNCIA INERENTE AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

O Estado não tem o direito de exercer, sem base jurídica idônea e suporte fático adequado, o poder persecutório de que se acha investido, pois lhe é vedado, ética e juridicamente, agir de modo arbitrário, seja fazendo instaurar investigações policiais infundadas, seja promovendo acusações formais temerárias, notadamente naqueles casos em que os fatos subjacentes à “persecutio criminis” revelam-se destituídos de tipicidade penal. Precedentes.

A extinção anômala do processo penal condenatório, em sede de “habeas corpus”, embora excepcional, revela-se possível, desde que se evidencie – com base em situações revestidas de liquidez – a ausência de justa causa. Para que tal se revele possível, impõe-se que inexista qualquer situação de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal ou, até mesmo, à própria condenação criminal. Precedentes.

8. Insista-se que a norma consubstanciada no art. 33, Lei 8.906/1994, revela que:

Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

9. Vale relembrar, nessa linha de entendimento, que, existe, a mais não poder, incompatibilidade lógica, deontológica e jurídica, chapada, entre o cumprimento, rigoroso, pelo advogado, dos deveres consignados no Código de Ética e Disciplina e as infrações penais de injuria e difamação. O que vale por assentar que a observância do preceito inscrito no art. 33, Lei 8.906/1994, pelo profissional da advocacia, é conducente – e esse fato, irrespondível, inadmite qualquer réplica consistente – à não consumação de qualquer crime, pelo advogado, no exercício de sua atividade profissional. [Absurdo] Entendimento diverso criaria um monstro lógico. Isto é, o advogado que cumpre a norma estabelecida pelo art. 33, Lei 8.906/1994, arriscar-se-ia [supostamente, é claro] a cometer uma infração penal – um rotundo disparate! Daí o esvaziamento, incontornável, dessa ‘imunidade’, revogada, ademais – talvez por esses fundamentos, consciente ou inconscientemente considerados, pelo legislador –, pela Lei 14.385/2022.

9.1. O oposto, todavia, pode ocorrer, por exemplo, malgrado o disposto 142, CP3: o profissional da advocacia que irroga em juízo, na discussão da causa, ofensa a alguém, pode cometer – e normalmente comete – infração disciplinar.

10. Soma-se a isso tudo, ademais, que a inviolabilidade do advogado – e é dessa inviolabilidade que se extraem as prerrogativas para o profissional da advocacia exercer o seu múnus público – decorre diretamente do texto constitucional, art. 133:

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei4.

11. Alexandre Hamilton escreveu que:

Se se disser que os próprios órgãos legislativos são os próprios juízes constitucionais de seus próprios poderes, e que a construção que fazem deles é conclusiva sobre os demais departamentos, pode-se responder que essa não pode ser a presunção natural, onde não é ser recolhidos de quaisquer disposições particulares da Constituição. Não se deve supor de outra forma que a Constituição pudesse pretender permitir aos representantes do povo substituir sua VONTADE pela de seus constituintes. É muito mais racional supor que os tribunais foram concebidos para ser um órgão intermediário entre o povo e o legislativo, a fim, entre outras coisas, de manter este último dentro dos limites atribuídos à sua autoridade. A interpretação das leis é da competência própria e peculiar dos tribunais. Uma constituição é, de fato, e deve ser considerada pelos juízes, como uma lei fundamental. Cabe, portanto, a eles averiguar seu significado, bem como o significado de qualquer ato específico proveniente do corpo legislativo. Se ocorrer uma divergência irreconciliável entre os dois, aquele que tem a obrigação e validade superiores deve, é claro, ser preferido; ou, em outras palavras, a Constituição deve ser preferida à lei, a intenção do povo à intenção de seus agentes.

Tampouco essa conclusão supõe de modo algum uma superioridade do poder judiciário sobre o legislativo. Supõe apenas que o poder do povo é superior a ambos; e que onde a vontade do legislador, declarada em seus estatutos, se opõe à do povo, declarada na Constituição, os juízes devem ser governados por esta e não pela primeira. Eles devem regular suas decisões pelas leis fundamentais, e não pelas que não são fundamentais5.

12. Assim, interpretado esse preceito constitucional sistematicamente, isto é, em conjunto com os limites próprios a que se referem a Lei 8.906/1994 e o Código de Ética e Disciplina da OAB, é imperioso concluir-se que a revogação, pela Lei 14.365/2022, do § 2º do art. 7º, Lei 8.906/1994, à primeira vista, não acarretou – e não acarretará – qualquer prejuízo ao profissional da advocacia. Profissional da advocacia que, no seu ministério privado, continuará a prestar serviço público e a exercer função social, com liberdade, com independência e, sobretudo, isento de qualquer obstáculo indevido.

*Alexandre Langaro, advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York. Membro da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas dos Advogados e da Comissão de Direitos Humanos Sobral Pinto da Seccional do Rio Grande do Sul da Ordem dos Advogados do Brasil

1 Dedico este artigo ao meu saudoso e amado Pai, doutor ALBERTO LANGARO, OAB/RS 3.423, falecido, prematuramente, no dia 14/6/2021

2 Vide, no ponto, a ADIN 1.127-8

3 Exclusão do crime
Art. 142 – Não constituem injúria ou difamação punível:
I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.

4 Constituição federal

5 Federalist, Nº 78

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