Imunidade de ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoas jurídicas: repercussões da decisão do STF no RE 796.376

Imunidade de ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoas jurídicas: repercussões da decisão do STF no RE 796.376

Cristiano Araújo Luzes*

13 de agosto de 2020 | 10h15

Cristiano Araújo Luzes. FOTO: DIVULGAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em sede de repercussão geral, que é devida a incidência de ITBI na incorporação a pessoas jurídicas no valor que exceder o capital social integralizado (RE 796.376). Isso significa que a diferença entre o valor do capital social registrado pelo sócio na operação e o efetivo valor do bem poderá ser considerado pelos municípios na cobrança de ITBI.

A disputa se deu em torno da extensão da regra de imunidade tributária prevista no art. 156, parágrafo segundo, da Constituição Federal, segundo o qual o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. 

Na prática, a integralização de imóveis ao patrimônio de pessoas jurídicas pelo seu valor contábil, ou valor constante na DIR, se explica pela conveniência de diferir o IR incidente na realização do valor integral do imóvel. Aos sócios e acionistas é facultado integralizar ao capital social em valor inferior ao efetivo valor do imóvel investido, e nesses casos o IR que incidiria sobre a diferença entre o valor contábil (que corresponde ao capital social revertido ao investidor na integralização) e o valor efetivo (ganho pela valorização do ativo) fica postergado para o momento de uma futura realização das quotas ou ações pelo respectivo sócio/acionista. No entender do STF, esse mecanismo, legítimo e pacífico no âmbito da legislação federal, representa uma extrapolação da imunidade do ITBI. Assim, entendeu que a regra de imunidade se aplica apenas sobre o valor nominal das quotas e ações (capital social), devendo-se recolher o imposto sobre a diferença em relação ao valor venal. 

Essa decisão impõe um trade-off na estruturação do negócio: diferir a incidência do IR no ganho de capital do imóvel ou aumentar o valor do capital social integralizado e recolher menos ITBI? Quer dizer, se de um lado a integralização do imóvel pelo valor contábil pode implicar o diferimento do IR incidente sobre a valorização do ativo – justamente porque reverte menor participação em capital social para o investidor –, de outro, pelo entendimento do STF, pode implicar incidência do ITBI que estaria completamente afastado não fosse o arranjo para reduzir a participação no capital social. Nessa análise, é um erro limitar-se a comparar as alíquotas dos dois impostos, pois uma série de detalhes podem influir para melhor decisão, desde o plano de negócios até o histórico contábil dos ativos. 

Ainda merece atenção o fato de que a decisão do STF não se aplica automaticamente a todos os casos de estruturação de negócios no Brasil. O fato de se ter decidido pela constitucionalidade da cobrança não significa que todos os municípios estão legalmente autorizados a cobrar. Uma ressalva tão importante, como essa validada pelo STF, deve ainda passar pela alteração das leis e códigos municipais, resguardadas sempre as garantias de anterioridade e irretroatividade. 

Enfim, há de ser feita uma merecida crítica quanto aos fundamentos jurídicos da decisão. A imunidade tributária do art. 156, parágrafo segundo, tem como principal escopo estimular o ambiente de negócios com a desoneração tributária do investimento de ativos em empresas. O valor nominal do capital social revertido em contrapartida pelo investimento, e a sua diferença em relação ao efetivo valor do imóvel, não deveriam importar de modo algum sobre a extensão da imunidade. Na essência, o fato econômico é um só: incorporação de ativos imobiliários no patrimônio de pessoa jurídica. A forma de contabilização desse investimento, facultada por lei, não transmuta o próprio fato, que em substância é sempre o mesmo. Assim, a decisão eleva o custo da estruturação de novos negócios no Brasil de maneira injustificável, ao criar essa ressalva a tão importante e assentada garantia constitucional. 

*Cristiano Araújo Luzes, sócio do Serur Advogados. Atua em direito tributário e é coordenador do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários em Maceió (IBET/Maceió), É também professor-conferencista no Curso de Especialização em Direito Tributário do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

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