(Im)possibilidade de exigência do diferencial de alíquota de ICMS sobre consumidores finais não contribuintes do imposto

(Im)possibilidade de exigência do diferencial de alíquota de ICMS sobre consumidores finais não contribuintes do imposto

Douglas Guilherme Filho*

18 de fevereiro de 2022 | 07h00

Douglas Guilherme Filho. FOTO: DIVULGAÇÃO

O ano mal começou e o embate sobre a cobrança de ICMS teve seu primeiro capítulo. A controvérsia gira em torno da impossibilidade da cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS – DIFAL nas vendas de mercadorias destinadas às empresas e pessoas físicas não contribuintes do ICMS no ano de 2022.

Desde a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, a forma de apuração do ICMS nessa operação foi alterada. O valor do tributo passou a ser de competência do Estado de destino e não de origem, quando o destinatário do bem for consumidor final, não contribuinte do imposto.

No entanto, em razão da ausência de uma lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL, o STF (Supremo Tribunal Federal) permitiu essa cobrança somente até 31/12/2021, sendo que a partir daquela data não mais poderia ser cobrado o referido imposto.

Não por outra razão, todos os Estados da Federação se movimentaram para que fosse aprovado pelo Congresso Nacional, ainda no ano de 2021, a mencionada lei complementar, a fim de que pudessem manter a exigência sobre aquele tributo.

No entanto, a referida lei somente foi sancionada pelo presidente Jair Bolsonaro no início de 2022. Tal fato gerou a seguinte discussão: é possível manter a cobrança ou é necessário aguardar o ano seguinte para que os entes federados possam cobrar o DIFAL?

A dúvida surgiu pelo fato de o ICMS ser um tributo que está sujeito aos princípios da anterioridade do exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal (90 dias após a edição da lei). Ou seja, somente nos casos em forem respeitados estes dois requisitos é que será possível a cobrança do imposto.

Desta forma, considerando que a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022, que passou a regular a exigência do DIFAL, ocorreu apenas em 2022, poderão os contribuintes questionar a sua cobrança ao longo desse ano, pois os Estados somente podem fazer essa exigência a partir de 1/01/2023.

Tanto é assim que, apesar de as atividades forenses terem sido retomadas recentemente, após o período de recesso, alguns contribuintes já ajuizaram medidas judiciais objetivando afastar a cobrança fiscal, sendo que em alguns casos tem-se conhecimento da concessão de medida judicial postergando o prazo do início da exigência do tributo para o exercício seguinte.

Se por um lado os contribuintes têm se movimentado para afastar a cobrança fiscal do DIFAL, os Estados também estão se mobilizando para perder o menos possível de arrecadação.

A título exemplificativo, cite-se o caso do Estado de Alagoas, que ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o STF, com o objetivo de garantir a cobrança do DIFAL desde a data da publicação da lei complementar que regulamentou a cobrança da exação.

A briga parece que vai ser longa, ficando a cargo do STF decidir se a Lei Complementar nº 190/2022 poderá produzir seus efeitos desde já, ou então se haverá necessidade de os Estados aguardarem todo o ano de 2022 para que então possam exigir o valor do tributo.

*Douglas Guilherme Filho, especialista em Direito Tributário, é advogado no Diamantino Advogados Associados

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