No último dia 12/11, o STF iniciou o julgamento virtual do RE nº 714.139 (Tema nº 745), no qual se discute o alcance do princípio da seletividade para fins de definição da alíquota do ICMS, previsto no artigo 155, §2 III, da Constituição Federal.
O contribuinte defende que a inconstitucionalidade da legislação do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual nº 10.297/96) na medida em que exige alíquota de 25% para a cobrança do ICMS sobre serviços de telecomunicação e energia elétrica. Afirma que, por se tratar de serviços de notória essencialidade, deveria, no mínimo, ser observada a alíquota geral do imposto no Estado, que é de 17%, aplicável à circulação de mercadorias em geral.
O ministro Marco Aurélio, já aposentado, que era Relator do processo, já havia votado a favor do contribuinte pela declaração da inconstitucionalidade da Lei em questão, determinando a redução da alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação para 17%. Em seu voto, o Relator propôs a fixação da seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."
Até o momento, os Ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski e a Ministra Carmen Lúcia acompanharam o Relator, e os Ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes divergiram parcialmente do Relator, argumentando que a limitação deveria ser observada apenas sobre os serviços de comunicação. Ainda faltam os votos dos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Edson Fachin. A votação está prevista para ser finalizada nesta segunda-feira, 22/11.
Importante mencionar que o Ministro Dias Toffoli votou ainda pela modulação dos efeitos da decisão. Assim, caso tal ponto também seja acolhido pelos demais Ministros, a decisão passará a ter efeitos somente a partir do próximo exercício financeiro (isto é, a partir de 1º janeiro de 2022), com o objetivo de que os Estados não sejam prejudicados com a arrecadação já prevista no orçamento anual e pela necessidade de restituição aos contribuintes de tudo que foi recolhido a maior nos últimos anos.
Importante mencionar também que, caso o julgamento realmente finalize em sentido favorável aos contribuintes os demais Estados da Federação deverão observar o precedente para fins de estipulação da alíquota do ICMS para energia elétrica e serviços de comunicação, por se tratar de um tema analisado sob a sistemática da "Repercussão Geral", o que levará a uma evidente redução da carga tributária sobre serviços de telecomunicação e transmissão de energia elétrica.
Mas não é só. O impacto da decisão poderá ser ainda maior quando se analisa a questão da essencialidade do ICMS para todos os bens e serviços. Isso porque, havendo necessidade expressa de observância do princípio da seletividade com base na essencialidade, os contribuintes poderão questionar perante o Poder Judiciário hipóteses em que determinado bem ou serviço, embora considerado essencial, receba tratamento tributário mais gravoso devido a aplicação de alíquotas superiores às "alíquotas gerais" praticadas pelo Estado ou Distrito Federal.
No Estado de São Paulo, a alíquota interna geral do ICMS é de 18%. Com isso, os bens e serviços essenciais deverão observar o limite imposto, e caso o limite seja ultrapassado, nascerá um novo contencioso Tributário.
Por fim, é necessário mencionar que por ser um julgamento em Repercussão Geral, a aplicação do precedente é obrigatória apenas para o Poder Judiciário. Assim, os Estados não estão obrigados a modificar sua Legislação de forma automática, sendo necessário o ajuizamento de novas ações para discussão do caso concreto de bens e serviços essenciais, que superarem o limite imposto.
*Julia Ferreira Cossi Barbosa, Líder da área Tributária Judicial do escritório de direito Finocchio & Ustra Advogados
*Rodrigo da Cunha Ferreira , Head da área Tributária Judicial do escritório de direito Finocchio & Ustra Advogados
